İslâm Hukukunun Başlangıç Dönemi

İslâm Hukukunun Başlangıç Dönemi


İslâm hukukunun başlangıç
çağında Hz. Peygamber'in (sav) nice içtihatî hükümler verdiği herkesin
malumudur. Zaten o yetkiyi Allah (cc) ona vermiştir. Şu ayet bu hakikati
ifade etmektedir: "...işte o Peygamber, onlara iyiliği emreder, onları
kötülükten meneder, onlara temiz şeyleri helal, pis şeyleri haram kılar"
(A'raf, 7/157). Bu konuda da birçok ayet sıralamamız mümkündür. Bizim
bunlar içinden yukarıdaki ayeti seçmemizin sebebi, Allah Rasûlü'nün
teşrî makamında olmadığını ispatlama gayreti içinde bulunan
müsteşriklerin dahi, bu ayete birşey diyememeleri ve savundukları tez
doğrultusunda bunu tevil ve tefsir çabası içine girmeleridir. Nebiler
Sultanı'nın söz, fiil ve takrirlerinden oluşan Sünnetinin Allah'tan onay
aldığı önceki sayfalarda arzetmiştik. İslâm ulemasının genel kanaati
budur. Onları bu kanaate sevkeden âmil, ilâhî murada aykırı olan
şeylerin, metluv veya gayr-i metluv vahiy vasıtasıyla
düzeltilmesidir.Hz. Peygamber döneminde içtihat eden sahabiler de
vardır. Bunların arasında Hz. Ebu Bekir, Hz. Ömer, Muaz b. Cebel, Sa'd
b. Muaz, Ebu Said el-Hudri vb. Allah Rasulü'ne yakınlığı ile bilinen
kişiler olduğu gibi, bugüne kadar isimlerini bilmediğimiz sahabiler de
vardır. Hz. Muaz'ın Yemen'e vali olarak giderken, Allah Rasûlü'nün
sorduğu sorulara verdiği cevaplar bu konuda en iyi örnektir. Onun, kitap
ve Sünnette hükmünü bulamadığı mesele karşısında " reyimle içtihat
ederim" demesi ve bu cevabın Hz. Peygamber (sav) tarafından istihsan
edilmesi, içtihat müessesesinin temel dayanaklarından birisidir. Hendek
Savaşı sonunda Sa'd b. Muaz'ın hakemliğine başvurulduğu ve onun
ahidlerini bozan Yahudiler hakkında verdiği hüküm de içtihada
dayanmaktadır. Bunlar bilinen sahabiler. Hendek Savaşı'nda Nebiler
Serveri'nin " ikindi namazını Beni Kureyza'da kılın" emrini lafız ve
maksat açısından farklı yorumlayan ve yorumlarına göre hareket eden,
sahabilerin ise isimlerini bilmemekteyiz. Burada önemli olan husus,
Allah Rasulü'nün sağlığında ashabın içtihat yaptığı gerçeği ve bundan
daha da önemlisi, bu içtihatların Allah Rasulü (sav) tarafından
onaylanması veya onaylanmamasıdır.

İslâm Hukukunun Doğuşu

İslâm hukuku doğuşu, gelişmesi, kaynaklan,
tarihî süreç içinde bir sistem haline gelişi vb. noktalardan, kendinden
önceki hiçbir hukuk sistemine benzemez. Vakıa bu konuda, İslâm
hukukunun özellikle tedvin döneminde Roma, İran vb. hukuklardan
etkilendiği bazı kimseler tarafından iddia edilmektedir. Fakat bunlar
kat'î surette ispatlanamamış vâhî, asılsız iddialardan öteye
geçmemektedir.İslâm hukuku mekan itibarıyla Mekke ve Medine'de
doğmuştur. Bu dönemde ortaya konan hukukî kaideler, İslâm hukukunun
temelini oluşturmaktadır. Bu kaidelerin en önemli özelliği -ki bu,
hiçbir ilâhî veya beşerî sistem için geçerli değildir- ya bizzat vahiy
veya vahyin onayını almış oluşudur. Bir başka ifade ile, bunlar Kur'ân
veya Hz. Peygamber'in (sav) söz, fiil ve takrirleridir. Bu Allah
Rasulü'nün sağlığında ortaya konan hukukun vahyî oluşunun en büyük
göstergesidir. Daha sonraki dönemlerde bu vahyî ve ilâhî olan kaideler
çerçevesinde yapılan içtihatların da vahyî ve ilâhî
oluşunun delili sayılabilir. Yeter ki, nassların belirlemiş olduğu sınırın dışına çıkılmamış olsun.
Mekke,
inanç ve ahlâk üzerinde daha çok tahşidatın yapılmış olduğu bir yerdir.
Gerek Mekkî ayetler, gerekse 13 yıllık Mekke hayatında Allah Rasulü'nün
(sav) ortaya koyduğu öğretiler, bunu göstermektedir. Bu dönemde hukukî
öğretilerden, hatta namaz hariç ibadetlere ait hükümlerden bahsetmek
mümkün değildir.
Medine ise, Mekke'de atılan temeller üzerine İslâm
binasının tamamlandığı bir yer olmuştur. Mükemmel bir sistem için
gerekli olan ferdî ve içtimaî alandaki esaslar burada ortaya konmuştur.
Maide süresindeki " bugün dininizi ikmal ettim" ayetini bu çerçevede
yorumlamak mümkündür.

İslâm Hukukunun Özellikleri

İslâm hukukunun kendine has birçok
özelliği vardır. Bunlardan bir tanesine (ilâhî oluşu) yukarıda temas
etmiştik. Diğerleri ise tedriç, nesh ve kolaylık üst başlıkları halinde
ifade edilebilir.Tedriç, hukukî öğretilerin belli bir zaman dilimi içine
yayılarak tamamlanması anlamına gelir. Genel çerçevede geçerli olan bu
husus, özel yani tek tek meseleler için de geçerlidir. Nitekim zekâtın
farz, içki ve faizin haram kılınışı hep bu şekilde olmuştur. Burada
gerek insan, gerekse toplum psikolojisi nazara alınmıştır. Hz. Âişe
Validemizin şu sözü, konumuzla ilgisi olması açısından çok önemlidir:
"Eğer içki bir defada haram kılınmış olsaydı, bu emri çokları
dinlemezdi."
Nesh, daha önce verilen bir hükmü kaldırmak ve yerine
yeni bir hüküm koymak anlamına gelir. Aslında bu tedriciliğin ayrı bir
boyutu sayılabilir. Kur'ân nesh gerçeğini "Biz, bir ayetin hükmünü
yürürlükten kaldırır veya onu unutturursak mutlaka daha iyisini veya
benzerini getiririz. Bilmez misin ki Allah her şeye kadirdir" (Bakara,
2/106) ayetiyle bildirir. Nesh hem Kur'ân ayetleri, hem de Hz.
Peygamber'in söz, fiil ve takrirlerinde geçerlidir. İslâm tarihi
boyunca, neshe itiraz eden ulemanın varlığı inkâr kabul etmez bir
gerçektir. Fakat, onların itirazlarına göstermiş olduğu gerekçelere
bakıldığında, her iki kesim arasındaki ihtilafın lafzî olduğu görülür.
Onların anlayışlarına göre nesh yoktur ama âmm'ın tahsisi, mutlak'ın
takyidi vardır. Hakikatte bu neshin bir başka şekilde tesmiyesinden
ibarettir. Konu ile ilgili Şatıbî'nin Muvafakat'ında ve Zerkanî'nin
Menahilü'l-îrfan adlı eserinde detay bilgileri bulmak mümkündür.
Kolaylık,
Allah'ın rahimiyet ve rahmâniyetinin ayrı bir göstergesidir. Ümmet-i
Muhammed'in (sav) maslahatının gözetilmesi, hayatın yaşanabilirliğinin
ifadesi diyebileceğimiz kolaylık ilkesini, gerek İslâm hukuku
öğretilerinin bütününde, gerekse onların vaz'ediliş keyfiyetinde
görmemiz imkân dahilindedir. Yalnız bu, İslâm'ın belirlemiş olduğu hayat
felsefesi ve dünya görüşüne zıt olan şeyleri kabul anlamında değildir
ve olamaz. Bu yüzden çeşitli asrî yaklaşımlar, İslâm dışı şeyleri tabiî,
zarurî olgu dese hatta onları sosyal, iktisadî, kültürel hayatın "
olmazsa olmaz"şart kabul etse de, İslâm onları " kolaylık" deyip kabul
etmez, edemez. İslâm da esas olan, külli kaideler ile çerçevesi belli
edilen sınırın dışına taşmamaktır. Tarihe müdahil olmaktır. Tarihin
şekillenmesinde özne rolü oynamaktır. İslâm'a rağmen genel kabul gören
anlayışların kabulü, Müslüman'ı ve dolayısıyla Müslüman toplumu " nesne,
mef'ul" makamına oturtur.

İslâm Hukuk Kaideleri Değişmezlik ve Değişebilirlik


Değişmezlik
ve değişebilirlik, ilgili hükümlerin muhteva ve yapılarına göre ortaya
konan bir olgudur. İslâm hukuku haricindeki sistemler için, bu olgunun
izafî olduğu rahatlıkla söylenebilir. Gerçi bazı yasalarda "
değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen maddeler, esaslar, değerler"
belirtilse de, farklı zihniyete sahip " irade" ler devreye girdiğinde,
bunlar değiştirilebilmektedir. "Aslında " değişmezlik" günümüz
gerçekleri açısından, aleyhte bir durum gibi gözükmektedir. Zira dünya
çok hızlı bir şekilde değişmektedir. Teknik ve teknolojinin insanoğluna
sunmuş olduğu imkânlar, bu değişmenin motor gücüdür. Dünyamızın bugün
iletişim ve ulaşım vasıtaları sebebiyle global bir köy haline geldiğini
kimse inkâr edemez. Yine bu vesile ile millî sınırların ortadan
kalktığı, millî kültürlerin inkiraza doğru gittiği de bir gerçektir.
Bütün bunlar hayatı kolaylaştıran ya da zorlaştıran unsurlardır; bunun
tartışmasına girmeyeceğiz, fakat bunların insan zihniyetini, dünya
görüşünü değiştirdiği muhakkaktır. Bu açıdan bir sistemin değişmez
kaidelere sahip olması, bu değişmelere ayak uyduramaması anlamına gelir.
Bu da sistemin çağ dışı haline gelmesidir". Bu varsayımlar bir açıdan
doğru olmakla beraber, bir sistemin genel geçer esaslarının olmaması
onun adına daha büyük bir tehlikedir. Ortaya atılan her düşünce ürününe "
evet" deme ve o doğrultuda sistemi temelden revizyona tâbi tutmanın
doğru olmadığı da ortadadır. Zaten bu özelliğe sahip sisteme " sistem"
demek doğru değildir.
İslâm'a gelince; makalemizin başında da
belirttiğimiz gibi İslâm hukuku gerek kaynak gerekse hedef ve maksat
açısından ilâhîdir. Bu kaynakların belirlemiş olduğu esaslar,
değişmezlik özelliğine sahiptir. Bunlar nerede, ne zaman, hangi şartlar
altında bulunulursa bulunulsun, hiç kimse tarafından değiştirilemez.
Buna göre insanlar, belirtilen bu esaslara göre hayatlarını düzenlemek
mecburiyetindedir. Bu bir anlamda ilgili esasları fail/özne, buna uyan
insanları da mef'ul/nesne makamına oturtur ki, İslâm hukuku adına bu
doğru bir değerlendirmedir.
Kaldı ki, ilgili esaslar için, değiştirme
çabası içine girmeye gerek de yoktur. Zira bunlar Müslüman olsun
olmasın herkesin candan kabulleneceği insanî-boyutlu evrensel
değerlerdir. Allah'a şirk koşmama, başkalarına iyilik etme, adaleti
gözetme, herkesi kanun karşısında eşit sayma vb. kaidelere kim itiraz
edebilir? Bir diğer ifadesiyle bu esaslar Kur'ân ve sahih Sünnette
yerini bulan şeylerdir.
İslâm fukahası ilgili ayet ve hadislerde
ortaya konan esasları, fer'î hükümlere esas teşkil edecek şekilde
kaideleştirmişlerdir. Mecelle'nin başında yer alan 100 küllî kaide bu
düşüncenin ürünüdür. O maddelerin her biri için birçok ayet ve hadis
göstermek mümkündür. Ali Haydar Efendi "Dürerü'l Hükkam Şerhü
Mecelletü'l Ahkam" adlı kitabında bunları geniş bir şekilde izah
etmiştir.
Meseleyi müşahhas hale getirmek için, bu yüz küllî kaideden birkaçını yorumsuz olarak kaydedelim;
1) Şek ile yakîn zail olmaz. (Madde: 4)
2) Berâet-i zimmet, asıldır. (Madde:
3) Zarar ve mukabele-i bizzarar yoktur. (Madde: 19)
4) Mâni zail oldukça, memnu avdet eder. (Madde: 24)
5) Defi mefâsid, celb-i menâfiden evlâdır. (Madde: 30)
6) Adet muhakkemdir. (Madde: 36)
7) Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir. (Madde: 45)
Bir kelamın i'mali mümkün olmaz ise, ihmal olunur. (Madde: 62)
9) Tevehhüme itibar yoktur. (Madde: 74)
10) Mazarrat menfaat mukabelesindedir. (Madde: 87)
11) Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek bâtıldır. (Madde: 95)
İslâm
hukukunun " değişebilir"özelliği ise, kaynak ve maksatta değil, o
maksada götüren fer'î hükümler ve çözüm yollarındadır. İçtihat usulü ve
içtihat bu meseleyi ifade eden kavramlardır. Burada daha önce
belirttiğimiz gibi nassların yapısı yani sahih olup olmaması, nassın
hüküm aradığımız meseleye delâletinin kat'î veya zannî oluşu, ümmet-i
Muhammed'in maslahatı, dinin ruhuna uygunluk, örf ve âdet önemli
derecede rol oynar. Zaten fer'î bir meselede birden çok hükmün bulunma
sebeplerinden birisi budur.
İslâm hukuku gerek insanî ve evrensel
olan değişmez kaideleri, gerekse bu doğrultuda sürdürülecek bilimsel
çabalarla elde edilen üretilmiş bilgileri ile, hayata tam anlamıyla uyum
sağlamaktadır. Müntesiplerinin hiçbir problemini cevapsız bırakmamakta,
onları başka sistem arayışları içine salmamakta ve boşlukta
bırakmamaktadır. Günümüz gerçekleri sebebiyle açığa çıkan bankadan,
sigortaya, kan vermeden, uluslararası ticarî, askerî ve kültürel
ilişkilere kadar birçok probleme cevabın bulunması İslâm hukukunun bu
yapısı münasebetiyledir.
Burada yeri gelmişken bir hususa işaret
edelim; nasslar haricindeki hukukî bilgilere kudsîlik izafesi katiyen
doğru değildir. Onlar meşiet-î ilâhî istikametinde de olsa netice
itibarıyla beşerî bilgilerdir. O bilgilerin elde edilmesinde nassların
yanı sıra beşerî ilim ve tecrübelerin rolü büyüktür. Beşerî bilgi ve
tecrübeler ise katiyet ve kesinlik ifade etmezler. Dolayısıyla yanılma,
daima mevzubahistir. Kaldı ki böyle bir kudsîlik izafesi, İslâm
hukukunda zemin kaymasına yol açar. Bunun için beşerî bilgilere hukukun
bütünlüğü içinde ne kadar yer ve değer verileceğinin belirlenmesi
şarttır. Tâ ki bahsini ettiğimiz zemin kayması olmasın.
Bugün İslâm
âlemi olarak, içine düştüğümüz fikrî ve amelî durumda, bu düşüncenin
yani beşerî bilgilere kudsîlik izafesinin çok büyük rolü -tabiî ki menfî
anlamda- olmuştur. Hatta denilebilir ki, bu rol, dış güçlerin içimizde
yaptığı tahribata eşdeğerdir. Bundan kurtulabilmenin yolu ise,
gerçeklerin öncelikle fikrî ve zihnî planda, bütün Müslümanlara
anlatılması ve kabulünün sağlanmasıdır.

Din Ahlak Hukuk


Genel
olarak ele alındığında insan, akıl, irade, konuşma, düşünme gibi
nitelikleriyle diğer varlıklardan ayrılan ve temelde yaratılmışlığın
izlerini taşıyan bir varlıktır. Yani tek başına kendi kendine yetebilen,
bütün ihtiyaçlarını karşılayıp, kimseye muhtaç olmadan yaşayabilecek
bir varlık değildir. Aksine hayatını sürdürebilmek için ihtiyacı olan
şeyleri diğer varlıklar ve özellikle de hemcinslerine muhtaçtır. Kaldı
ki, tabiaten zayıf olan insanın iş ve fiillerini anlamlandırabilmesi de
ancak onun sosyal ilişkiler içinde olmasıyla gerçekleşmektedir. Bu da
onun mahrumiyetleri kendisinde toplayan bir varlık olarak ortaya çıkması
demektir. Böylelikle varlığını ancak çevresindeki diğer insanlarla ve
içinde yaşadığı tabiatla anlamlandırabilen insan için, diğer insanlarla
birlikte olmak, birlikte hareket edebilmek ve yaşabilmek demek olan
insanî dayanışma olgusu, kaçınılmaz bir kader olarak ortaya çıkmaktadır.
Zira, insanî dayanışma olgusu, onun diğer insanlarla birlikte hayatını
sürdürebilmek, istek ve arzularını tatmin edebilmek, gelişim ve
tekamülünü sağlayabilmek konusunda zorunlu birlikteliğini ve
toplumsallığını açıklayan temel olgudur. Dolayısıyla insan, ister Aritotales’in
tanımladığı, şekliyle Zoon Politicon (Siyasal Canlı), ister İbn
Haldun’un tanımladığı şekliye tab`an medeni, isterse Farabî’nin
tanımladığı şekliyle düşünen, isteyen ve bu nitelikleriyle kendi
cinsinden olanlara yardım eden ve yardımlarına muhtaç olan bir canlı
olarak tanımlasın, topluma, toplum hayatına muhtaç bir canlı olarak
belirginlik kazanmaktadır.

Farklı
kişilik ve konumlara sahip insanlardan meydana gelen toplumun ise belli
şartlar içinde sağlıklı olarak sürebileceği bir diğer gerçeklik olarak
karşımıza çıkar. Zira, toplumu meydana getiren fertlerin tamamı sosyal
statü, kültür, eğitim, kişilik, kimlik, güç, kuvvet vs. açılarından eşit
değildir. Toplumu oluşturan fertler arasındaki bu farklılıklar toplumun
belli kurallarla düzenlenmesi zaruretini ortaya koyar. Değişik bir
anlatımlar; insanın yaratılış itibariyle fiziki bakımdan acziyeti,
hayatını sürdürebilmek için doğa kanunlarına bağımlılığı, tab`an medeni
bir varlık olması dolayısıyla diğer insanlara ve onların yardımlarına
olan ihtiyacı gibi sebeplerle topluma ve toplumsal hayata muhtaç olması;
öte yandan toplumu meydana getiren fertler arasında yaratılıştan
kaynaklanan farklılıklar, toplumun adalet, düzen ve yönetim
zorunluluğunu meydana getirir. Bu şartlar altında insanın topluma olduğu
kadar, toplumun da düzene ihtiyacı vardır denilebilir.

İnsanın
diğer insanlarla ve toplumla ilişkilerinin düzenlenmesinde kendisinden
yaralanılan kurallara sosyal düzen kuralları denilir. Bunlar da din,
ahlak, görgü ve hukuk kurallarıdır. Bu kuralların (sosyal düzen
kurallarının) amacı toplumu düzenlemek ve toplumum meydana getiren
fertlerin rahat, huzur ve mutluluğunu gerçekleştirmektir.
Başlangıçta
hemen tamamı dini nitelikli kurallar biçiminde olan, ancak daha sonraki
zamanlarda birbirinden bağımsız olarak gelişen sosyal düzen kuralları
genel, sürekli ve müeyyideli emirler şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu
kurallara kısaca değinelim:


Esas
itibariyle insan ile Tanrı arasındaki ilişkileri düzenleme hedefine
yönelik olan bu kurallar, Tanrı'nın yeryüzünde insanlardan yapmalarını
beklediği bir gayeleri gerçekleştirmelerinde yardımcı olacak nitelikte
göndermiş olduğu kurallardır. Dolayısıyla bunlar sadece Tanrı-insan
ilişkilerini düzenlemekle kalmayıp, insanlar arası ve insanın diğer
varlıklarla ilişkilerini de düzenlemeyi amaç edinen kurallar şeklinde
belirir. Nitekim yeryüzünde mevcut ilahi olan ve olmayan bütün dinlerin
insanlar arasındaki ilişkileri düzenlemeye yönelik kuralları olduğu
bilinmektedir. Din kurallarının Tanrı'nın belirlediği hedeflerden sapma
halinde belli müeyyideler getirdiği de hatırlanırsa, yaptırım açısından
oldukça etkili oldukları söylenebilir. Ancak bu kuralların
müeyyidelerinden bir kısmı bu dünyaya yönelik olsa da büyük bir
çoğunluğu öte dünyaya yöneliktir. Ahlak, görgü ve hukuk kurallarını da
içeren bu kurallar geçmişte olduğu gibi günümüzde de insan toplumlarını
düzenleme aracı olarak geçerliliklerini sürdürmektedirler.


Din
kuralları gibi insan davranışlarını düzenleyici özellik gösteren ahlak
kuralları da bir toplumda iyilik ya da kötülük hakkında oluşmuş olan
değer yargılarına göre fertlerin yapmaları ve yapmamaları gereken
davranışlara ilişkin kurallar bütünüdür. Bunlar insanların hem
kendilerine hem de diğer insanlara karşı manevi sorumluluklarını ifade
eder. Örf ve adet kurallarının bir kısmını da içine alan ahlak
kurallarının müeyyidesi ilgili olduğu alanla yakından ilişkili olarak
manevidir. Burada toplumun genel geçer ilkeleriyle çelişmekten kaçınmak
toplum fertleri için zorunluluk olarak kabul edilmektedir.


İnsanların
birbirleriyle olan ilişkilerinde uydukları kurallardan biri de görgü
kurallarıdır. Bunlar, fertlerin birbirleriyle karşılaştıklarında nasıl
tavır almaları gerektiğini belirleyen davranış kurallarıdır. Müeyyide
bakımından manevi nitelikli olarak değerlendirilmesi mümkün olan bu
kurallara muaşeret kuralları da denilir.


Sosyal
düzen kurallarının sonuncusu, kişilerin doğrudan doğruya diğer
insanlarla ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarıdır. Diğer kural
türleri gibi toplum düzenini sağlamak amacına yönelik olan hukuk
kuralları, müeyyide bakımından en güçlü olan kurallardır. Çünkü bunların
uygulanmasının ve gerçekleştirilmesinin sağlanmasında devlet gücü her
zaman hissedilmektedir.

Sosyal
düzen kurallarının amacı toplumu düzenlemek ve toplumu oluşturan
fertlerin rahat, huzur ve mutluluğunu gerçekleştirmektir. Kesin olarak
birbirlerinden ayrılamayan bu kuralların en önemlisi, fertlerin
birbirleriyle ve toplumla ilişkilerini düzenleyen ve devlet
müeyyidesiyle kuvvetlendirilmiş bulunan hukuk kurallarıdır.

İSLAM AİLE HUKUKU


İslâm, insanlığın bütün temel ihtiyaçlarını
ve yaşama alanlarını düzenleyen bir hukuk sistemine sahiptir. Genel
anlamıyla fıkıh denilen bu sistem, çeşitli alt dalları da içinde
barındırır. Bunlardan biri de aile hukuku alanıdır. Fıkıh literatüründe
genel olarak münakehat, mufarekat başlıkları altında ele alınan bu konu,
Müslüman bireyin evlenmesi, evlilik hayatı, boşanması ve boşandıktan
sonraki hayatıyla ilgili çeşitli düzenlemeleri içermektedir.
İslâm
aile hukuku, genel hukuk branşının bir alt dalı olarak, bireyin, ana
rahmine düşmesinden (neseb), doğumuna, doğumundan yetişmesine, yetişmesi
esnasında geçirdiği çeşitli evrelere (bulüğ, rüşt vs.), ergenlikten
evliliğe, evlilik öncesi hazırlık sürecinden doğuma kadar, bir çok
alanda düzenlemelerde bulunmuştur.
İslâm ve Kur'ân-ı Kerîm kadın ve
erkeğin, bir arada bulunmak ve yaşamak zorunda olan varlıklar olarak,
çeşitli şekillerde ilişki içerisinde olmasını doğal karşılamaktadır. Bu
iki farklı cinsin, birbirlerine karşı olan zorunlu bağlılıkları, onların
ilişkilerinin çeşitli şekillerde düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır.
İşte İslâm aile hukukunun düzenleme alanı içerisine giren de burasıdır.
Nitekim Kur'ân-ı Kerîm�de erkek ve kadının, dünyada yaşayabilmek için
birbirlerine karşı zorunlu olduklarını şöyle ifade etmektedir: �Size
onlar sayesinde veya onlarla huzur ve mutluluk bulmanız için kendi
cinslerinizden eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet
oluşturması, O�nun (Allah'ın) kudretinin göstergesidir. Bunda düşünen
bir toplum için işaretler vardır� (Rûm, 30/21). Bu ayette işaret olunan
ve kadın ve erkeğin birbirleriyle huzur ve mutluluk bulması şeklinde
ifade edilen şey, sadece kadın ve erkeğin cinsel yönden birbirlerine
olan ihtiyacı değildir, bunun içerisinde, Müslüman bireyin, dünya
hayatında yaşadığı ve yaşayacağı bütün insani durumlar karşısında bir
destek bulması, her zaman ve daima mutlu bir hayat sürebilmesi için
gerekli psikolojik ve ruhi ortamın oluşturulması da vardır. Zira kadın
erkek ilişkileri sadece cinsellikten ibaret değildir.
Hayatını
sürdürebilmek için erkeğin kadına ihtiyacı vardır, çünkü onun hayatının
sağlıklı ve mutlu sürebilmesi için yapması gereken şeylerin tamamını
yapabilmeye güç yetiremez, çocuk doğuramaz, çocuğun bakımı ve
gelişmesinde ihtiyacı olan her şeyi karşılayamaz, ev işlerini yeterince
düzenli yapamaz vb. kadının da aynı şekilde erkeğe ihtiyacı vardır;
çünkü onun da hayatını sağlıklı ve mutlu olarak sürdürebilmesi için
yapması gereken şeylerin tamamını yapabilmeye muktedir değildir. Örneğin
çetin hayat şartları karşısında mücadele etmek onu yıpratır ve temel
kadınlık vazifelerini yapmasına engel olabilir, bir evin
geçindirilebilmesi ve bütün ihtiyaçlarının karşılanabilmesi ağı bir
sorumluluktur, bir kadının tek başına bu sorumluluğun altında kalkması,
kimi kadınsı yönlerinin yok olmasına, yada kadının aşırı derecede
yıpranmasına yol açabilir. Bu sebeple bu iki cins birbirine muhtaçtır.
Dolayısıyla kadın erkek ilişkisinde evlenme ve aile hayatı kurma, hem
eşlerin düzenli ve meşru tarzda cinsel ihtiyaçlarının giderilmesine hem
de maddi ve manevi yönden birbirlerine destek olarak sağlıklı ve düzenli
bir hayat yaşayabilmelerine imkan sağlar. Ayrıca aile hayatının en
önemli yönlerinden biri de insan üremesi, yani neslin devamıdır. Evlilik
kurumu, sağlıklı nesillerin yetişebilmesinin yegane çaresi olduğu için
de aile ve evlilik büyük değr taşımaktadır.
İşte İslâm aile hukuk
aile ve evliliğe ilişkin düzenlemeler yaparken, öncelikle evliliğin bu
temel yönlerini dikkate almış, bunların meşru şekilde nasıl
gerçekleştirilebileceğine ilişkin düzenlemeler yapmıştır. Bu çerçeveden
olarak evlilik dışı cinsel ilişki, yani zina, topluma verdiği zarar
bakımından yasaklanmış, aksine olarak evlilik teşvik edilmiştir.
Zina
konusu, bu konuyla irtibatlı olmasına rağmen, ayrı bir takım şeyler
içerdiği için, onunla ilgili bilgileri daha sonraki yazılarımızda
yazmayı uygun gördük.

İSLAM HUKUKUNDA DEVLET ALEYHİNE CÜRÜMLER


Günümüzde yasa dışı
siyasal katılmanın, yasal siyasal katılma imkanından mahrum
bulunanların, ya da bu imkan olsa bile, faaliyetleri meşru olmayanların
yönetim hakkında sahip olduklarını görüşlerini dile getirme biçimleri
olarak kabul edildiği yukarıda geçmişti. İslâm hukuku literatüründe de
varlığı kabul edilebilecek olan bu tür siyasal katılma biçimi için
genellikle bağy ve fitne kavramları kullanılmakla beraber, İslâm
dininden çıkarak İslâm toplumuna karşı harekete girişme ihtimali ortaya
çıkan kimseler ve hareketleri için de ridde terimi kullanılmaktadır.
Şimdi bu suçları ve bu suçlara verilen cezaları inceleyelim:


Bağy
sözlükte talep ve kazanma, cevr ve zulüm gibi yapılması helal olmayan
bir şeyi isteme manalarına gelmektedir. Fıkıh ıstılahında bağy
yöneticinin, yönetiminden duyulan rahatsızlıklardan hareket ederek,
kendi doğru olduğuna inandıkları düşünceleri doğrultusunda, itaatten
ayrılmak ve aynı görüşü taşıyan diğer kişilerle birlikte devlete isyan
etmek şeklinde değerlendirilmektedir. Yani devletin meşru yöneticisine
karşı, kendilerine göre doğru olan bir düşünceden hareketle, aynı görüşü
paylaşanlarla bir birlik oluşturarak, fakat yöneticinin idaresi
altındaki diğer zümreleri, canlarını, mallarını, ırzlarını hedef
almaksızın, mevcut yönetimin yerine yenisi kurmak amacıyla girişilen
fiiller İslâm hukukçularına göre bağy olmaktadır.
Tanımından da
anlaşılacağı üzere bağy siyasal bir kavramdır. Nitekim gerek Şafiîler,
gerek Malikîler ve gerekse Hanefîler kavramı doğrudan siyasal alana ait
olarak ele almakta ve bu şekilde değerlendirmektedirler.
Üçüncü
halife Hz. Osman döneminin sonlarında, onun, hilafetin gereklerini
yapamadığı ve bu işi bırakması gerektiği kanaatine sahip Kûfe ve Basra
halklarının isyanının, fıkıhçıların bağy tarifindeki unsurları taşımakta
olduğu söylenebilir. Bu olaydaki temel unsurları incelediğimizde
isyancıların, meşru halifeye karşı, diğer Müslüman topluluğa zarar
vermek amacını taşımaksızın, onun görevlerini yerine getiremediği
gerekçesiyle, bir kuvvet birliği oluşturarak isyanı
gerçekleştirdiklerini görmekteyiz.
Aynı şekilde Mu`aviye’nin Halife
Hz. Ali’ye karşı giriştiği hareket de bir bağy olarak
değerlendirilebilir. O da şehit edilen Hz. Osman’ın kanını talep etmek
konumunu elde etmesinden sonra, halifeye karşı mücadeleye girişmiş ve
kendi düşüncesi doğrultusunda etrafında insanlar toplayarak devlete
isyan etmiştir. Her ne kadar olayların gelişimi sonucunda iki Müslüman
topluluk karşı karşıya gelmiş ve savaşmışlarsa da bu olay da, öncekinde
olduğu gibi, meşru yöneticiye karşı, doğru olduğuna inandıkları kendi
düşünceleri doğrultusunda, onun görevini yapamadığı gerekçesiyle
yapılmış bir isyan hareketi olarak değerlendirilebilir.
Bağy
konusunda İslâm tarihinde meydana gelmiş olaylar içinde en
önemlilerinden biri de hiç şüphesiz sonradan havâric olarak
isimlendirilen topluluğun çıkışıdır. Bu topluluk, Hz. Ali ile Mu`aviye
toplulukları arasında cereyan eden Sıffîn savaşının sonunda
anlaşmazlığın hakem kararıyla çözümlenmesi konusu gündeme geldikten
sonra, Allah’tan başka kimsenin hüküm sahibi olamayacağı, dolayısıyla
halife ile karşı tarafta yer alan grubun hakeme müracaatla meseleyi
halletmeye çalışmalarının dinden çıkma olduğu düşüncesiyle, önceden Hz.
Ali saflarında savaşırken ondan ayrılanlardır. Görüldüğü gibi hariciler
de kendilerine göre doğru olan düşünceleri doğrultusunda, önceden emri
altında savaştıkları halifeye karşı tavır almışlar ve itaatten
ayrılmışlardır.
Örnekleri daha da çoğaltmak mümkün olmakla beraber
bu örneklerin de bağy konusunda yeterince aydınlatıcı olduğu
görülmektedir. Bağy’in, bir çeşit iç savaş, devletin yöneticilerine ve
halkına karşı saldırı şeklinde değerlendirilmesi de mümkündür. Siyasî
fikir hürriyeti açısından ele alındığında, her ne kadar siyasî fikir
hürriyeti kavramı kanaatlerin ifade edilmesinin yanında, gereğine göre
davranılabilmesini de içermesine rağmen, bağy’in siyasî fikir
hürriyetine konu edilemeyeceği söylenebilir. Zira, siyasî fikir
hürriyetinin sınırlarından da hatırlanacağı üzere devlete isyan hürriyet
konusu olamamaktadır.


Kısaca İslâm dininden çıkmak şeklinde
tanımlanabilecek olan ridde kavramı, aslında siyasal bir kavram
olmamasına karşın, fukahânın dinden çıkmayı öldürülme sebebi olarak
görmelerinden dolayı siyasal nitelik kazanmıştır. Bunun başlıca
sebepleri arasında İslâm’dan çıkan kimsenin, dinini değiştirmekle
kalmayacağı, aynı zamanda İslâm'a mensup olan şahıs ve devletlere de
düşmanlık yapacağı düşüncesi olabilir. Nitekim Serahsî mürted’in müşrik
hükmünde olduğu söylemektedir ki bu konudaki delili, mürtedlerle ilgili
olduğu söylenilen, Fetih suresi 16 .ayette yer alan “ya da Müslüman
olurlar” (FETİH (48), 16) ibaresi ile “kim dinin değiştirirse onu
öldürün” (BUHÂRÎ, cihad, 149; EBÛ DAVUD, hudûd, 32) hadisidir. O, bu
delillerden hareketle mürtedin, müşrik Araplar derecesinde olduğunu,
dolayısıyla müşrikte olduğu gibi mürtedden de ya İslâm ve kılıç
seçeneklerinden birisini tercih etmesi isteneceğini ileri sürmektedir.
İmam
Şâfiî de ehl-i ridde’nin iki çeşit olduğunu bunlardan birincisinin
Tuleyha, Müseyleme, Ansî gibi İslâm’ı kabulden sonra küfre dönenlerden,
ikincisinin de İslâm’ı reddetmedikleri halde dinin asıllarından olan
şeyleri yapmayı reddedenlerden meydana geldiğini belirtmekte ve birinci
gurubun İslâm’dan çıkarak kafir olduklarını, ikincisinin de müşrik
sınıfından sayılacağını bildirmektedir.
Görüldüğü gibi Şafiî ve
Hanefîler ehl-i ridde’nin, dinden çıkmakla müşrik konumunu elde edeceği
konusunda müttefiktir. Mürted’in müşrik konumunda değerlendirilmesi ise
İslâm’ı din olarak seçmediği taktirde ölümü kabul etmesi şeklinde
değerlendirilebilir. Çünkü fukahânın mürted’in, müşrik hükmünde olduğunu
ileri sürmelerinin temel sebebi kanaatimizce, onun da müşrik gibi
kendisine din tebliğ edildikten sonra bunu kabul etmediği taktirde
öldürülmeyi hak etmesi sonucuna yol açmaktadır. Mürted verilecek ceza
konusunda Kur’an-ı Kerîm’de herhangi bir bilgi bulunmasa da, ..”
içinizden kim dininden döner ve kafir olarak ölürse işte bunların bütün
yaptıkları dünyada da ahirette de boşa gider. Bunlar cehennemliktirler
ve orada kalıcıdırlar” (BAKARA, (2), 218), “Gökleri ve yeri yarattığı
günde Allah'ın yazısına göre Allah katında ayların sayısı on iki olup,
bunlardan dördü haram aylardır. İşte bu doğru hesaptır. O aylar içinde
(Allah'ın koyduğu yasağı çiğneyerek) kendinize zulmetmeyin ve müşrikler
nasıl sizinle topyekün savaşıyorlarsa siz de onlara karşı topyekün
savaşın ve bilin ki Allah (kötülükten) sakınanlarla beraberdir” (TEVBE
(9), 36) ve “Haram aylar çıkınca müşrikleri bulduğunuz yerde öldürün;
onları yakalayın, onları hapsedin ve onları her gözetleme yerinde oturup
bekleyin. Eğer tövbe eder, namazı dosdoğru kılar, zekâtı da verirlerse
artık yollarını serbest bırakın. Allah yarlığayan, esirgeyendir” (TEVBE
(9), 5) ayetlerinde de görüldüğü gibi müşriklere yapılacak muamele
bellidir. Ayrıca “kim dinin değiştirirse onu öldürün” (BUHÂRÎ, cihad,
149; EBÛ DAVUD, hudûd, 32) hadisi de bu konuda fukahânın bir başka
delili olmaktadır. Bundan başka fukahâ Hz. Ebu Bekr döneminde cereyan
eden gerek Müseylemetü’l-Kezzâb olayı, gerekse zekat vermekten
kaçınanlarla ilgili hadiseleri de delil olarak kullanmaktadırlar. Hz.
Ebu Bekr’in riddet eden yerlerin halkına ve onların üzerine göndermiş
olduğu kumandanlara yazdığı mektupta, dinden dönen bazılarının haberini
aldığını ve onları dine davet etmek üzere bazı kumandanlar gönderdiğini,
şayet kumandanların davetini kabul ederlerse canlarının
bağışlanacağını, kabul etmezlerse öldürüleceklerini bildirmektedir.
Devamında kumandanlara hitaben de kimseyi öldürmeden önce herkesi dine
davet etmelerini, şayet kabul etmeyen olursa onları öldürmelerini
emretmektedir.
Bilindiği gibi Hz. Peygamber’in vefatının hemen
ardından bazı kabileler çeşitli gerekçelerle dinden çıktıklarını ilan
etmişler, Hz. Ebu Bekr de irtidat eden bu kabilelerle savaşmaya karar
kılmıştı. Sahabe arasında onun bu kararı uzun müddet tartışıldıktan
sonra onun dediğinin yapılması kararlaştırılmıştı. Sahabeyle birlikte
aldığı kararı uygulamaya koyan Hz. Ebu Bekr bu mektubuyla dinden
dönenlerin öncelikle dine davet edilmesini, kabul etmezler, karşı
çıkarlarsa kendileriyle savaşılmasını emretmiştir.
Genel manada ele
alındığında herhangi bir dine mensup olmanın, bir inanç meselesi olarak
görülmesine rağmen, aslında bir düşünme faaliyeti olduğu da
söylenebilir. Zira herhangi bir konuda belli bir kanaate ulaşmak ve onu
benimsemek, benimsediğine inanmak tamamen düşünce dünyasında cereyan
eden hadiselerdir ve bu, din alanı içinde aynen geçerli kabul
edilebilir. Bu durumda bir dinî kabul ederek, benimsemek ve ona inanmak
ne kadar doğal ise, aynı şekilde kabul etmemek ve inanmamak da o kadar
doğal olmalıdır.
Fukahânın mürtedin öldürülmesi konusundaki
düşüncelerinin sünnetten dayanakları olan dininden dönenin öldürülmesi
yolundaki hadisin ise genel bir ilke olduğunu düşünmüyoruz. Zira, gerek
Kur’an-ı Kerîm, gerekse Hz. Peygamber’in bilfiil sünnetinde varit olan
pek çok delil, insan hayatının kutsiyetine ve İslâm’ı din olarak seçme
konusunda insanların muhayyerliğine işaret etmektedir. Oysa bu hadis bu
ilkelerle çelişiyor görünmektedir. Bu sebeple hadisin münferit bir olaya
bağlı olarak ortaya çıkması muhtemeldir. Nitekim hadisin sebeb-i
vüruduna bakıldığında Müslüman olduklarını söyleyen fakat çeşitli
hastalıkları olan bir topluluğa, Hz. Peygamber’in iyileşmeleri için
çeşitli imkanlar hazırlamasından sonra, bunların iyileşerek irtidat
etmeleri olduğu görülmektedir. Buna göre hadisin bu olayla ilgili olduğu
söylenebilir.
Öte yandan bu hadisle ilgili olarak, Hz. Peygamber’in
imamet tasarrufunun bir ürünü olabileceği de söylenebilir. İslâm'ın yeni
yayılmakta olan bir din olduğu ve farklı guruplarla savaş halinde
bulunduğu gibi zamanın şartları göz önüne alındığında, bu şekilde dinden
dönenlerin de diğer savaşılan guruplar arasında mütalaa edilmesi ve
öldürülmelerini emredilmesi mahzurlu sayılamaz. Ayrıca Hz. Ebu Bekr’in
uygulamalarında irtidât edenlerle savaşması için aynı şekilde devlet
başkanının zamanın gereklerine göre hareket etmiş olabileceği
söylenebileceği gibi, zekat vermemek şeklinde dinden çıkmayı tercih
edenlerin devlete itaatsizlik ettikleri gerekçesiyle cezalandırılmaları
da söz konusu edilebilir. Bundan başka riddenin daha çok, Hz. Peygamber
zamanında onun iktidarı karşısında sessiz kalmayı tercih eden ve fakat
tam olarak iman etmeyen kavimlerde söz konusu olduğu, bunların peygamber
hayattayken gizli gizli muhalefet etmelerine rağmen, ona karşı
çıkamamış olan, fakat onun ölümünü fırsat bilerek, peygamberden sonraki
siyasî otoriteyi tanımayan kabilelerden meydana geldiği de göz önünde
tutulursa, siyasal boyutları da bulunduğu görülebilir.
Siyasî fikir
hürriyeti açısından yaklaşıldığında, her ne kadar herhangi bir dine
mensup olmak, ya da bir dinden başka bir dine girmek siyasal nitelikli
algılanamayacak bir hadise olarak değerlendirilebilirse de, özellikle
ilk dönem İslâm toplumunun siyasal yapılanması dikkate alındığında
ridde’nin de siyasal bir boyut taşıdığı söylenilebilir. Zira,
peygamberin getirdiği mesajın içeriği, içerisinde bulunduğu toplum ve
daha sonraki zamanlarda müşrikler tarafından siyasal nitelik algılanmış
olduğu için, dinden dönenin de ister istemez bu yapılanma içerisinde rol
alabileceği görülmektedir. İslâm hukuku açısından dinden çıkma, aynı
zamanda devlete isyan etme ve hatta devletin ve milletin bütünlüğüne
saldırma gibi neticelere yol açabilir. Bu nedenle riddenin fukahâ
tarafından basit bir fikir değiştirme olayı olarak değil, aynı zamanda
toplumsal ve siyasal bir suç olarak değerlendirilmiş olması ve bu
değerlendirmenin gereğine göre dinden dönene hayat hakkı tanınmamış
olması zamanın şartları çerçevesinde doğal karşılanmalıdır.


Yol
kesicilik (kat`u't-tarik) İslam Hukukunda ağır cürümlerden kabul
edilmektedir. Hırsızlık bahsinde de geçtiği üzere yol kesicilik
Sirkatü'l-Kübra (büyük hırsızlık) olarak değerlendirilmektedir.
Kat`u't-Tarik suçunun cezasının beyan olunduğu Maide Suresinin 33.
ayetinde geçtiği üzere yol kesicilik "Allah ve Resulüne savaş açmak"
olarak tanımlanmaktadır. Çünkü seferde olanlar Allah'ın emanı altındadır
ve yol kesiciler Allah'ın emanı altında olan kimselere
saldırmaktadırlar, bu nedenle onlar Allah'a savaş açmış gibidirler.
İslam Hukukunda bu derece büyük bir suç olarak kabul edilen yol
kesiciliğin tarifini genel olarak fakihler şu şekilde vermektedirler :
"İslam Devleti sınırları içerisinde yaşayan, Müslüman ya da zımmilerden
olan kimselerin yine Müslüman ya da zımmilerden olan kimselerin
yollarını keserek mal, para, eşya yahut canlarına kastetmesine
Kat`u't-Tarik denilir."
Yol kesme , alenen suç işleme, insanları
korkutma, mallarını zor kuvvet yoluyla almak ve böylece yol emniyetini
ihlal ederek ortadan kaldırmaktır. Huzur ve güvenlik içerisinde seyahat
etmekte olan insanların huzurunu bozarak, onları can ve mal endişesiyle
yollarda seyahat etmeye zorlamaktır. Bu şekilde topluma zarar veren bir
davranış olan kat`u't-tarik'in cezası da elbette o derece büyük
olmalıdır.
Allah Teala, Kur'ân-ı Kerîm’de yol kesiciliğin yasaklığı hakkındaki hükmü ve bu suçun cezasını şu şekilde beyan etmektedir :
"Allah
ve Resulüne (mü'minlere) Harp açanların yeryüzünde (yol kesmek
suretiyle) fesatçılığa koşanların cezası, ancak, öldürülmeleri, ya
asılmaları yahut (sağ) elleriyle (sol) ayaklarının çaprazvari kesilmesi,
yahut da (bulundukları) yerden sürülmeleridir. (Maide, 5/33)"
Ayet-i
Kerimeden de anlaşıldığı üzere, kat`u't-tarik suçunun cezası dört
şekilde takdir olunmuştur; öldürülmek, asılmak, sağ elleriyle sol
ayaklarının kesilmesi ve bulundukları beldeden sürülmek. Hakim, yol
kesme suçunu işleyen kimselere bu cezalardan birini verecektir. Ancak bu
suçu işleyenlere bu dört cezadan birini verirken işlediği suçun, suç
oranını göz önünde bulundurur. Şöyle ki; Kutta`u't-tarik (yol kesiciler)
yol keserken, yolunu kestiği kimseleri öldürmüş ve mallarını almışsa
sağ elleri ve sol ayakları çaprazvari kesilip asılırlar. Mal almadan,
sadece yolcuları öldürmüşse öldürülürler. Yol kesiciler, adam öldürmez,
fakat mal alırlarsa sağ elleri ve sol ayakları çaprazlamasına kesilir.
Mal almaz, adam öldürmez, sadece yol keserek insanları kor-kuturlarsa
sürgün edilirler. Sürgünden maksat, suçluyu memleketi dışında bir yerde
hapsetmektir.
Kat`u't-Tarikden dolayı icâp eden hadd-i şer`i
affedilemez, bu suçta sulh ve ibra da caiz olmaz. Yol kesme devletin
emniyet ve asayişini ağır şekilde ihlal etmek demektir, dolayısıyla bu
suçta hakkullah vardır. Ayrıca bu tür suçların affedilmesi, verilen
cezaların caydırıcılığını ortadan kaldırıp, aynı suçu işlemek niyetinde
olanları teşvik etmek anlamına gelir. Yol kesenler ister bir ya da daha
fazla kişi olsun yaptıklarına karşılık hepsi aynı cezayı alır, af
olmadığı gibi cezada hafifletme de söz konusu değildir. Adam öldürüp,
mal alırlarsa hepsi birden sağ elleri ve sol ayakları kesilerek, canlı
olarak, asılırlar, hatta İmam Muhammed'e göre asıldıktan sonra karınları
deşilerek üç gün asılı bekletilirler. Mal almaz adam öldürürseler hepsi
birden öldürülürler, adam öldürmez, mal alırlarsa sadece sağ el ve sol
ayakları kesilir, adam öldürmez ve mal da almazlar, sadece insanları
korkuturlarsa, bulundukları beldeden başka bir yerde hapis olunurlar,
gerçek anlamda tövbe edinceye kadar bu hapis devam eder. İbn Rüşd'ün
belirttiğine göre ise, hakim yol kesiciler adam öldürmüş olsun olmasın,
mal almış olsun olmasın, bu cezalardan dilediği herhangi bir veya
birkaçını verebilir.

ISLÂM HUKUKUNDA BORÇLULAR ÜÇ KISIMA AYRILIR


Mâlî durumu iyi
olup, borcunu ödemek istemeyenler; darda olup, ellerinde hiçbir malı
olmayanlar; malı borcuna denk veya borcu daha fazla olanlar. Bu
somuncunun vadesi gelen borçları ödenemiyor ve mevcut mal varlığı da
borcu karşılayamıyorsa iflâs problemi ortaya çıkar.
Ebû Hanîfe'ye
göre, borçlar mal varlığını aşsa bile, bir kimse borçları yüzünden hacr
(kısıtlılık) altına alınamaz. Çünkü aklı yerinde olduğu için tam
ehliyetlidir ve başarılı bir işletme ile mal varlığını çoğaltması
mümkündür. Böylece onun tasarruf ve insanlık hürriyeti korunmuş olur.
Ancak bu durumda kendisine borçlarını, ödemesi emredilir. Bunu yapmazsa,
malını bizzat satıp borçlarını ödemesi için hapsedilir. Hâkim,
borçlunun malını satamaz. Ancak, varsa paralarını ve borçların cinsinden
olan mallarını alacaklılarına istihsân yoluyla verebilir. Borçluyu
hapsetmenin sebebi, borcun vadesinde ödenmemesi yüzünden alacaklıların
zarara sokulması ve onlara haksızlık edilmesidir (el-Meydânî, el-Lübâb,
II, 20; ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l Islâmî ve Edilletüh, lV, 132).
Ebû
Yûsuf, Imam Muhammed, Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre, vadesi
gelen borcu, mal varlığını aşan borçlular, alacaklıların isteğiyle hâkim
tarafından hacredilir. Bu kimse iflâs etmiş sayılır. Mâlikîler bu
durumda hacr için mahkeme kararını da gerekli görmezler. Hacirle,
alacaklıların haklarına zarar verebilecek tasarruflar önlenmiş olur.
Alacaklılar icâzet vermedikçe vakıf, hibe, sadaka, velâyet ve başkasına
yeni bir borç ikrarı gibi tasarruflar muteber olmaz. Herhangi bir malı
rayiç bedeliyle satmış olurlarsa, bedeli alacaklılara ait olur. Bu satış
rayiç bedelin altında bir fiyatla olmuşsa alacaklıların icazetine
bağlıdır. Alıcı da muhayyer olup, isterse bedeli tamamlar, dilerse akdi
bozar (Ibn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, V, 101; AbdülKadir Şener, "Islâm
Hukukunda Hacr", A.Ü.I.F. Dergisi, c. XXII, s. 339). Bu gibi
tasarruflarda borçlunun ehliyeti, mümeyyiz küçük gibi olur.
Alacaklılarına zarar verecek mâlî tasarrufları, onların icazetine
bağlıdır. Bu tasarruflar hibe, vakıf gibi teberru kabilinden olsun veya
kıymetinden daha az bir bedelle satmak yahut kıymetinden çok bir fiyatla
satın almak gibi, satış bedelinde müsamahayı kapsayan ıvazlı akitlerden
olsun müsavidir.
Hâkim, borcunu ödemeyen borçlunun mallarını satıp,
bedelini alacaklılara bölüştürür. Satışa, önce bozulacak mallardan
başlanır. Sonra telef olacaklar, daha sonra da gayri menkuller satılır.
Ancak borçlunun ve bakmakla yükümlü olduğu kimselerin yiyecek, giyecek,
mesken ve benzeri zaruri ihtiyacına ait şeyleri satamaz (Ibn Âbidîn,
a.g.e, V, 103; Damad, Mecmau'l-Enhur, II, 443).
Ebû Hanîfe'ye göre,
hâkim borçluyu 2-3 ay hapsettikten sonra, malı olduğuna dair belirti
bulunmaz veya gerçekten yoksul olduğu ortaya çıkarsa, "Eğer borçlu
darlık içinde bulunuyorsa ona, genişleyene kadar mühlet verin"
(el-Bakara, 2/280) ayeti uyarınca serbest bırakır. Fakat alacaklılar,
onu takip eder. Yeniden ödeme gücüne kavuşursa, bunu aralarında
paylaşırlar. Ebû Yûsuf ve Imam Muhammed'e göre ise, yoksul borçlular
yeni mal kazandığı sâbit olana kadar takip edilmezler. Çünkü yukarıdaki
ayet onlara çalışıp kazanmak için bir mühlet vermeyi öngörmektedir
(el-Meydânî, a.g.e, 21-23).
Ebû Hanîfe'nin borçlulara tanıdığı bu
geniş hürriyet zamanla kötüye kullanılmış, borçlular mallarını
alacaklılardan kaçırmak için muvazaalı olarak satış göstermiş, bir hayra
veya çocuklarına vakfetmiş veya hibede bulunmuştur. Işte bu durum
karşısında müteahhirûn (sonraki) fakihler borcu servetini aşmış
kimselerin hacr altında olmasalar bile, alacaklılar razı olmadıkça vakıf
ve hibe gibi tasarruflarının nâfiz (yürürlükte) olmayacağına fetvâ
vermişlerdir. Kanunî ve II. Selim devirlerinde şeyhülislamlık yapan
Ebussuud Efendi, sultana arzettiği maruzatında bu hususu açıkça
belirtmiştir

Magna Carta Libertatum
Vikipedi, özgür ansiklopedi



Magna Carta.
Bildirgenin
İngiltere kralı John tarafından imzalanmış orijinali kaybolsa da dört
kopyası varlığını sürdürmüştür. Resimdeki, arşivlerce saklanmış olan,
1225 yılında kral III. Henry tarafından yaptırılmış nüshasıdır.

Magna
Carta (Latince "Büyük Sözleşme") veya Magna Carta Libertatum (Latince
"Büyük Özgürlükler Sözleşmesi") 1215 yılında imzalanmış bir İngiliz
belgesidir. Günümüzdeki anayasal düzene ulaşana kadar yaşanılan tarihi
sürecin en önemli basamaklarından birisidir. Aslen, Papa III. Innocent,
Kral John ve baronları arasında, kralın yetkileri hususunu karara
bağlamak amacıyla imzalanmıştır. Kralın bazı yetkilerinden feragat
etmesini, kanunlara uygun davranmasını ve hukukun kralın arzu ve
isteklerinden daha üstün olduğunu kabul etmesini zorunlu kılıyordu.
Vatandaşların
özgürlüklerini belirlemekten çok, toplum güçleri arasında bir denge
kuran Magna Carta, kralın sonsuz olan yetkilerini din adamları ve halk
adına sınırlamıştır. Magna Carta’nın 39. maddesinde yer alan;

“Özgür
hiç kimse kendi benzerleri tarafından ülke kanunlarına göre yasal bir
şekilde muhakeme edilip hüküm giymeden tutuklanmayacak veya
hapsedilmeyecek veya mal ve mülkünden yoksun bırakılmayacak veya kanun
dışı ilan edilmeyecek veya sürgün edilmeyecek veya hangi şekilde olursa
olsun zarara uğratılmayacaktır.”

hükmü, vatandaşların hakları ve
özgürlükleri açısından çok önemli kurallar getirmiş olup, hukukun
üstünlüğü ilkesinin birçok ülkede yerleşmesine neden olmuştur.

Magna Charta Libertatum 19 Haziran 1215






1.
Her şeyden önce, Tanrı’nın önünde diz çöktük ve bizim ve varislerimiz
için İngiliz Kilisesinin sonsuza dek özgür olduğunu, haklarına eksiksiz
bir şekilde, özgürlüklerine de kısıtlanmadan sahip olması gerektiğini bu
sözleşme ile teyit ettik. İngiliz Kilisesi için çok önemli ve gerekli
görülen seçim özgürlüğünü, baronlarla aramızda çıkan ihtilaftan önce,
tamamen kendi irademize dayanarak kabul etmemizden ve efendimiz Papa
III. Innocent tarafından da tasdiklerini aradığımız bu sözleşmeyi
onaylamamızdan doğacak her şeyin, aynen korunmasını diliyoruz. Bu
sözleşmeye biz uyacağız; varislerimizin de sonsuza kadar samimiyetle bu
sözleşmeye uyacaklardır. Aşağıda sıralanan tüm özgürlüklere bizim ve
varislerimizin sahip olmasını ve olmaya devam etmesini krallığımızın
bütün özgür insanlarına kabul ettirdik. Bu bizim ve varislerimiz
tarafından onlara ve onların varislerine de kabul ettirilmiş
sayılmalıdır.
12. Krallığımızda, ülkemizin Genel Meclisinin izni
olmadıkça zorla, askerlik hizmeti karşılığı olarak vergi ya da yardım
parası alınamaz. Fiziksel varlığımızın diyet verilerek esaretten
kurtarılması, en yaşlı oğlumuzun şövalyeliğe kabul töreni veya en büyük
kızımızın ilk evliliği durumları bunun dışındadır. Bu üç amaç için makul
bir yardım talep edilebilir. Londra kentinin yardım paraları da benzer
bir biçimde ayarlanacaktır.
13. Londra kenti, eskiden sahip olduğu
tüm özgürlüklerini ve geleneklerini hem karada hem de denizde
koruyacaktır. Ayrıca, tüm kentlerin, arazilerin, çiftliklerin ve
limanların da kendi ayrıcalıklarını korumalarını istiyor ve onlara bu
hakkı bahşediyoruz.
14. Eğer yukarıda bahsedilen o üç durumun
dışında yardım parasının ya da askerlik yapmama karşılığında alınacak
verginin miktarını belirlemek sözkonusu olursa, Krallığımızın Genel
Meclisinin toplanması amacıyla, en az 40 gün önceden olması koşuluyla,
belirli bir gün ve yerde toplanabilmeleri için, tüm başpiskoposları,
piskoposları, manastır başrahiplerini, kontları ve büyük baronları
mühürlü mektuplarla çağıracağız. Ayrıca, en yüksek mevkideki tüm
kişileri şerifler ve görevli memurlarımız vasıtasıyla toplantı için
çağıracağız. Tüm çağrı mektuplarında toplantının gerekçesini de
açıklayacağız. Ve böylece başarıyla yerine getirilen bir çağrıdan sonra,
sözkonusu olan iş, çağrılanların tümü gelmemiş olsa bile, sadece
katılanlardan oluşan meclis tarafından kararlaştırılan günde yerine
getirilecektir.
16. Hiç kimse, asilzadelerin ücreti için ya da diğer
herhangi bir kiralık arazi için gerekli olandan daha fazla hizmet
vermeye zorlanamaz.
20. Özgür bir adam suçun derecesine göre küçük
bir suç için yalnızca para cezasına çarptırılabilir. Büyük çaplı bir
suç, suçun büyüklüğüne göre para cezasına çarptırılabilir ve bir tüccar
da malları korunarak aynı şekilde cezalandırılabilir. Aynı şekilde, bir
cani, eğer bizim merhametimize mazhar olursa, para cezasına
çarptırılabilir.
38. Bundan böyle hiçbir hakim her hangi bir kimseyi ilgili olayda doğru ve güvenilir deliller ortaya koymadan dava edemez.
39.
Kendi zümresinden olanlar ya da ülkenin ilgili yasalarına uygun olarak
verilen bir karar olmadıkça hiçbir özgür kişi tutuklanamaz, hapse
atılamaz, mal ve mülkü elinden alınamaz, sürgüne yollanamaz ya da
herhangi bir biçimde kötü muameleye maruz bırakılamaz.
40. Kimseye hakkı ya da adaleti satmayacağız, menetmeyeceğiz ya da geciktirmeyeceğiz.
41.
Bütün tüccarlar, kadim ve yerleşmiş geleneklere tabi olmak koşuluyla
bütün kötü vergilerden muaf olarak alışveriş yapmak amacıyla kara veya
deniz yoluyla emniyetli bir şekilde İngiltere’nin dışına çıkabilirler,
İngiltere’ye girebilirler, İngiltere’de oyalanabilirler ya da transit
geçiş yapabilirler. Bu olanakları bize karşı savaşan bir ülkenin
tüccarları olma durumu hariç savaş zamanında da güvence altındadır. Bize
karşı savaşan ülkenin tüccarları savaşın başlangıcında ülkemizde
bulunurlarsa biz ya da baş yargıcımız, bize karşı savaşan ülkedeki
tüccarlarımızın nasıl muamele gördüklerini tamamıyla öğrenene değin,
mallarına ve canlarına zarar vermeksizin, gözaltına alınacaklar ve eğer
bizim tüccarlarımız orada bir zarar görmemişlerse onlar da ülkemizde
emniyet içinde olacaklardır.
45. Krallığın yasalarını bilmeyen ve bu
yasalara tümüyle uyacağına kanaat getirmediğimiz kişileri hakim, vali,
şerif ya da sınırlı yetkili hakim olarak atamayacağız.
51. Atlı ve
silahlı olarak ülkemize zarar vermek için gelmiş olan tüm yabancı
kökenli şövalyeleri, okçuları, kiralık askerleri ve vasalleri barış
sağlanır sağlanmaz sınırdışı edeceğiz.
61. Krallığımızda eskiden
beri varolan koşulların daha iyi bir hale getirmek, baronlarla aramızda
mevcut olan ihtilafın en hayırlı bir biçimde sonuçlandırmak ve Tanrı’nın
rızasını kazanmak için yukarıda sayılan maddeleri onayladıktan sonra,
şimdi de kapsamlı ve sürekli bir istikrardan yararlansınlar diye
aşağıdaki güvenceyi veriyoruz. Krallığımızın sınırları içerisinde
bulunan baronlar kendi aralarından diledikleri 25 kişiyi seçecekler ve
bu 25 kişi tüm güçleriyle, halihazırdaki bu fermanla kendilerine
bağışladığımız ve teyit ettiğimiz barışı ve özgürlükleri uygulayacaklar,
bunlara uyacaklar ve karşı tarafın da uymasını sağlayacaklardır. Bu şu
şekilde olacaktır: Eğer biz ya da başyargıcımız veya memurlarımız ya da
emrimizdeki herhangi bir kimse, herhangi bir durumda, herhangi birine
karşı suç işler, güvenlik ve barış kararlarından herhangi birini ihlal
ederse ve eğer bu hareket adı geçen 25 barondan sadece dördü tarafından
öğrenilirse, bunlar bize gelerek veya yurtdışında isek başyargıcımıza
giderek, işlenen suçu bildirecekler ve bu haksızlığı hiçbir gecikme
olmaksızın gidermemizi talep edeceklerdir. Bu hatayı, biz ya da
yurtdışında isek başyargıcımız düzeltmezse, dört baron olayı geri kalan
21 baronun önüne götürecek ve bütün ülkeyi de arkalarına alarak ,
kalelerimizin, topraklarımızın ve mülkümüzün elimizden alınması yoluyla,
olay kendi isteklerine uygun bir biçimde yeniden yoluna girene dek,
bize uygun bir biçimde baskı yapacaklar, haciz uygulayacaklar ve
ellerinden başka ne geliyorsa onu yapacaklardır. Ama bu arada bizim,
kraliçenin ve çocuklarımızın şahısları dokunulmadan korunacaktır. Ve
eğer bir değişiklik yapılırsa daha önceden söz konusu olan uygulamaya
uygun bir şekilde yapılacaktır.
63. Bundan dolayı, İngiliz
kilisesinin özgür olacağını, ülkemizdeki tebaanın belirtilen bütün
yerlerde ve bütün konularda yukarıda bahsedilen bütün özgürlüklere,
haklara ve imtiyazlara hem kendileri için hem de varisleri için tam
olarak ve serbest bir biçimde sahip olmalarına karar verdik. Ayrıca hem
kendi adımıza hem de baronların adına, yukarıda bahsedilen bütün
hükümlere her hangi bir kötü niyet olmaksızın iyi niyetle uyulacağı
üzerine yemin edildi. Saltanatımızın on yedinci yılında, Haziranın on
beşinci gününde Windsor ve Stanes arasındaki düzlükte tarafımıza tevdi
edildi.



Magna Charta’nın kısmi bir Türkçe çevirisi Musulin (1983) içerisinde yer almaktadır.
Bkz:
Janko Musulin, Hürriyet Bildirgeleri – Magna Charta’dan Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’ne, İstanbul: Belge Yayınları, 1983:30-33.
Bkz: The Great Charter of English Liberty, Granted by King John at Runnymede, June 15, A.D. 1215.
İngilizce tam metin için: The Avalon Project : Magna Carta

İSLÂMİYETTEN SONRAKİ TÜRK HUKUKU
Bilindiği gibi Türkler, dünya
tarihinin en dinamik ve kudretli milletlerinden biridir. Üç kıtada
çeşitli kültür ve medeniyet sahaları içinde bir çok devletler kurmuş
Türk Milletinin binlerce senelik hukuk tarihlerini böyle kısa sürede
takdim edilmesi planlanan bir tebliğde incelenmesi mümkün değildir.
Ancak "bir şey tamamen elde edilmezse onu tamamen terk etmek de doğru
olmaz" kaidesince, belki büyük bir deryadan küçük bir katre misali
Türklerin hukuk tarihinden bahsetmek belli bir zaruretin neticesidir.
Zira geçmişini bilmeyen millet geleceğe hazırlanamaz.
Türkler,
Avrupa ve Asya arasında uzanan bozkırların, at besleyen ve uzak doğu ile
Önasya ve Ortaavrupa arasındaki istila ve göç yollarını yüzyıllarca
kontrol altında bulundurmuşlardır. Atlı, göçebe ve savaşcı bir millet
olarak tanınan Türklerin, büyük bir kolaylık ve süratle tarihî kültür
sahalarının birinden diğerine geçmeleri ve yerleşmeleri tarihçileri
şaşırtmıştır. Bu nedenle Türklerin tarihlerinin her safhasında, her
çeşit medeni teşkilattan mahrum ve göçebe geleneğinden kurtulamamış
basit askerler olarak kaldıkları zannedilmiştir. Türklerin Memleketi
veya Turan Ülkesi diye adlandırılan Türkistanda avcı veya göçebe olarak
yaşayan ve müslüman olmayan Türklerin bir hukuk sistemi varmıydı?
Timur'un oğlu Şah Ruh Mirza'nın yaptırdığı bir araştırmaya dayanarak
Türkler'in "Nice bin yıldır icra olunan" kanunlara sahip olduklarını
rahatlıkla söyleyebiliriz. Ancak bizim üzerinde duracağımız konu bu
değildir. Biz, burada sadece Türklerin müslüman olduktan sonraki hukuk
sistemleri üzerinde duracağız.
Gerçekten Türklerin tarihçe-i
hayatlarında İslâmiyetin tesiri altındaki hukuklarının ayrı bir önemi
vardır. Türkler fasılasız olarak tam 986 yıl İslâm hukukunu
uygulamışlardır. Ayrıca bu konuda daha önceki hukuk sistemlerine nazaran
daha fazla ve sağlam bilgilere sahip bulunmaktayız. Yine İslâm hukuku,
1926 yılına kadar Türkiye'de uygulanmış ve bugün hâlâ bir kısım İslâm
ülkelerinde uygulanmaktadır. Bu nedenle hem tarihî hem de güncel bir
mevzudur.
Bilindiği gibi başlangıçta Türkler İslâmiyete biraz soğuk
bakmışlardır. Ancak zeki bir millet olan Türkler, Müslümanların
hakimiyetlerinin sağlam esaslara dayandığını ve müslümanların idaresi
altında Ön ve Orta Asya arasında medenî ve ticarî münasebetlerin
kolaylığını görünce, İslâm dinine karşı ilgi duymaya başlamışlardır. Bir
kısım küçük Türk beyliklerinden sonra Orta Tiyanşan'da yaşayan
Karahanlılar'ın güçlü hakanı Saltuk Buğra Han "Abdülkerim" adını alarak
920 yılında İslâm dinini kabul etmiştir. İşte bu olay nice yüzyıl
sürecek olan Türk tarihinin kaderini değişmiştirmiştir. 940 yılında
devlet olarak İslâm hukukunu uygulamaya başlayan Karahanlılar, ilk
Müslüman Türk Devleti olarak tarihe geçmişlerdir.

Türkler,
müslüman olduktan sonra küçüklü büyüklü 100'e yakın devlet kurmuşlardır.
Bunların en uzun ömürlüsü ise 625 yıl ile Osmanlı Devleti olmuştur. Hem
İslâm hukukunu uygulayan son Türk devleti hemde en uzun ömürlüsü olması
açısından Osmanlı Devletinin, Türk-İslâm Devletleri arasında ayrı bir
yeri ve önemi vardır.
Türklerin müslüman olmasının Türk Hukuk Tarihi açısından önemli sonuçları vardır. Bunları şu şekilde sıralamak mümkündür:
1-Daha
sonra Selçuklu ve Osmanlılarla üç kıtaya hakim olacak Türkler'in,
hakimiyet merkezi Moğolistan'dan Doğu Türkistan'a nakledilmiş, böylece
açık denizlere ulaşmak için bir başlangıç yapılmıştır.
2- İslâmiyeti
safiyetinden uzaklaştırmak isteyen Sasanilerin sinsi planları
gerçekleşememiş ve İslâmiyet günümüze kadar ilk günkü safvetini
korumuştur. Karmatiler, Zerdüştiler ve benzeri fesat çetelerine karşı
Bağdat'daki Abbasi halifeleri bizzat Oğuzlar ve diğer Türk kabilelerine
mektuplar göndererek onları "İslâm'ın Kılıncı" olmaya davet etmiştir.
Türkler de asırlar boyu bu vazifeyi seve seve yerine getirmişlerdir.
3-
Kendilerini İslâmı korumak için Allah'ın ordusu kabul eden Türk
milleti, sadece cephelerde kılıç sallamakla kalmamıştır. Kıyamete kadar
en etkili silah olan ilimde zirveye ulaşmış ve İslâm dininin her
meselesinde en isabetli araştırmaları yapmışlardır. Böylece onu gelecek
nesillere aktarmakta da büyük vazifeler yüklenmişlerdir. Hanefi
mezhebinin kurucusu Ebu Hanife'nin en mümtaz talebesi İmam Muhammed'in
altı temel eserine sadece Karahanlılar zamanında üçyüze yakın şerh
yazılmıştır. Bu eserlerden Serahs'lı Muhammed'in günümüzde de en önemli
İslâm hukuku kaynağı olmakta devam eden 30 ciltlik "Mebsut" isimli eseri
tam bir hukuk abidesidir. İslâm hukukunun bütün meseleleri bu kısa
Karahanlılar döneminde öylesine vuzuha kavuşturulmuştur ki, Osmanlılar
dahil olmak üzere daha sonra gelen bütün Türk-İslâm devletlerinde
hukukçuların ana kaynağı, bu devirde telif edilen hukuki eserler
olmuştur.
4- İslâmı ve İslâm hukukunu ilk benimseyen Türk devleti
olan Karahanlılar, ameldeki dört hak mezhepten Hanefi mezhebini kabul
edip uygulamışlardır. Bunun sonucu olarak daha sonraki Türk-İslâm
devletlerinde istisnai haller dışında hep bu mezhebin görüşleri kabul
edilmiş ve uygulanmıştır. Bugün dünya yüzeyinde yaşayan müslümanların
çoğunluğunun Hanefi olması da aynı sebebe dayanmaktadır.
Osmanlının
son zamanlarında İslâm hukukunun modern kanunlar haline getirilmesi
çalışmalarının başı olan Mecellede de yine hanefi hukukçularının
görüşleri esas alınmıştır. Mecelleden sonraki çalışmalarda bilhassa
Hukuk-ı Aile Kararnamesinde diğer mezheplerin görüşlerine de müracaat
edilmiştir. Yine Mecelleyi tadil ve ikmal etmek için yapılan
çalışmalarda da zamanın zaruretleri de nazara alınarak Hanefi mezhebi
ile bağlı kalınmayacağı hükme bağlanmıştır. Daha sonra bu çalışmalar
kanunlaşamadan ilgili komisyonlar lağvedilmiştir.
Ancak hemen
belirtelim ki, Türkler hiç bir zaman mezhep taassubuna girmemiş ve diğer
mezhep hukukçularının görüşlerine de gereken hürmeti göstermişlerdir.
Hatta Osmanlı Devletinde Mısır gibi şafi mezhebine mensup beldelere kadı
tayin edilirken kadının da şafii olmasına dikkat edilmiştir. Ayrıca
kadı huzuruna gelen taraflara ilk sorulan suallerden biri hangi mezhebin
usulüne göre yargılanmak istediği olmuştur. Yine devletin çeşitli
meselelerinde Hanefi mezhebinde konu ile ilgili görüş bulunmadığı
hallerde diğer mezheplerin görüşlerine müracaat edilmiştir.
Burada
üzerinde durulması gereken üç şey vardır: 1- İslâm Hukuku nedir?
Özellikleri, diğer hukuk sistemlerinden farkları nelerdir? 2- Türkler
İslâm hukukunu tam olarak uygulamışlar mıdır? Uygulamışlarsa nasıl?
Uygulamadılarsa neden? Şimdi bu sorulara sırası ile cevap arayalım.
İslâm Hukuku ve Özellikleri
Genellikle
İslâm hukukunu ifade etmek için şeriat ve fıkıh kavramları
kullanılmaktadır. Şeriat, Yüce Yaratıcı'nın elçileri vasıtasıyla
kullarının mutluluğu için vaz' ettiği hükümler manasına gelmektedir.
Görüldüğü üzere şeriat Allah'ın insanlara gönderdiği itikadi, ahlaki ve
hukuki hükümlerin bütününü içermektedir. Bu nedenle sadece hukuki
hükümleri içine alan fıkıh kavramının kullanılması maksadı ifade etmesi
açısından daha isabetli olacaktır. Ne var ki, artık İslâm hukuku kavramı
daha yaygın hale gelmiştir.
İslâm hukukunu diğer hukuk
sistemlerinden ayıran bir takım özellikleri vardır. İlk olarak İslâm
hukukunun menşei Allah'ın iradesidir. Her ne kadar İslâm hukukunun
kaynakları Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas olarak belirtilse de netice
itibarıyla hepsi de Allah'ın iradesi doğrultusunda noktalanmaktadır.
Çünkü Kur'an bizatihi Allah'ın iradesidir. Hz. Peygamber ise Allahtan
vahiy veya ilham almadan hüküm vaz' etmemektedir. İcma zaten var olan
bir hükmün yorumlanmasıdır. Kıyas ise, benzetme yolu aynı hükme tabi
kılmadır. Bu nedenle İslâm hukuku kutsaldır. Diğer hukuk sistemlerinin
menşei ise genelde insan iradesidir. Bazı noktalar ilahi iradeye istinat
etse de ifade ve değişkenlikleri itabıryla insanların iradesine
dayanmaktadırlar.
İkinci olarak, İslâm hukukunun müeyyideleri diğer
hukuk sistemlerinden farklı olarak düalist yani ikilidir. Dünyevi
müeyyidelerinin yanında birde uhrevi müeyyideleri ile insanları
çepeçevre sarmıştır. Her nasılsa dünyevi müeyyidelerden kurtulan kişi
ahirette ilahi adalete hesap verme duygusu içinde olduğu için
caydırıcılık unsuru diğer hukuk sistemlerine nazaran daha ağır
basmaktadır. Bunun en çarpıcı örneğini Cuma vaktinde yapılan alış-veriş
oluşturmaktadır. Bilindiği üzere cuma vaktinde yapılan alış veriş
hukuken geçerli fakat diyaneten haram kabul edilmiştir.
İslâm
hukukunun diğer önemli bir özelliği ise, değişken olmamasıdır. Bütün
insanlara ve bütün zamanlara hitap etmekte, başka bir ifade ile yer ve
zaman açısından evrensel bir nitelik arzetmektedir. Menşei ilahi
olduğundan konulması ve kaldırılması tamamen ilahi iradenin çizdiği
sınırlar içinde olmaktadır. Zaten genel esasların değişmesi ve
değiştirilmesi söz konusu olamaz. Bütün insanlar eşittir, cezalar
şahsidir prensiblerinde olduğu gibi. Kur'anda ve sünnette temellenmiş
olan gerek özel hukuka gerekse kamu hukukuna ait hükümlerin de değişmesi
ve değiştirilmesi mümkün değildir. Çünkü İslâm inancına göre Allah ve
onun elçisi her şeyin en doğrusu bilendir ve mutlaka insanların yararına
olan hükümler vaz' etmişlerdir. Teferruata ilişkin olan ve kitap ve
sünnette tanzim edilmemiş olan hükümler ise yere ve zamana göre
değişiklik arzedebilir. Nitekim Mecellede bu husus " Azmanın tağayyuru
ile ahkamın tağayyuru inkar olunamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Örf ve
adet kaideleri bunun en güzel misalidir. Çünkü bir yerde örf ve adet
haline gemiş olan bir hususun başka bir yerde örf ve adet haline
gelmemesi veya tam aksinin örf ve adet haline gelmesi normaldir. Zaten
hayatla birlikte değişen de bu nevi kurallardır. Yoksa cezaların
kanuniliğinin, şahsililiğinin yere ve zamana göre değişmesi düşünülemez.

İslâm Hukukunun Kaynakları
Hukukun kaynağı denilince, hukuk
kaidelerinin nereden geldiği ve dayanağının ne olduğu kasdedilmektedir.
Bu manada İslâm hukuku kaynaklarını asli va tali olmak üzere ikili bir
ayrıma tabi tutarak incelemek mümkündür. Asli kaynaklardan maksat, Kitap
(Kur'an), Sünnet, İcma ve Kıyastır.
Kitab'ın diğer adı İslâmın
temel kitabı olan Kur'andır. Kur'an Hz. Peygambere 610 yılında inmeye
başlayan ve 23 yıl peyderpey inen kutsal kitabın adıdır. Kur'an, İslâmın
en temel normu, başka bir ifade ile anayasasıdır. Ne var ki, buradaki
anayasa kavramı bugünkü anlamından biraz farklılık arzetmektedir. Zira
her ne kadar en genel norm anlamında ise de zaman zaman teferruata
ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Asıl metodu genel prensipler vaz'
edip kalan kısmın zamanın yüksek otoritesi tarafından kullanılmasıdır.
Hz. Peygamber hayatta iken bu yetkiyi kullanmıştır. Ondan sonra gelen
halifeler de bu yetkiyi kullanmışlardır. İleride de belirtileceği üzere
Türk-İslâm özellikle de Osmanlı kanunnamelerinin hukuki dayanağı işte
Kur'anın bu prensibidir. Kısaca Kur'an, genel bir kanun kitabı olmaktan
ziyade bir maslahat kitabıdır. Yani onda ihtiyaç duyulan şeylerin en
önemlilerine küçük büyük demeden yer verilmiştir.
Ayrıca o sadece
bir kanun kitabı değildir. Hukuki hükümlerin yanında itikadi hükümlere
yer verildiği gibi ahlaki hükümlere de yer verilmiştir. Hatta hukuki
hükümler diğer hükümler yanında çok az (onda bir kadar) yer
kaplamaktadır.
Sünnet ise, Hz. Peygamberin söz, fiil ve takrirlerine
denmektedir. Sünnetin ihtiva ettiği hükümler birbirinden farklıdır.
sünnet, bazan Kur'anın vaz' ettiği hükümleri teyit eder. Bazan Kur'anın
müphem bıraktığı meseleleri şerheder. Bazan Kur'anın genel hükümlerini
kayıtlar. Bazan da Kur'anın hiç bahsetmediği yeni meseleleri hukuki
çözüme kavuşturur.
Kur'anın indirildiğinde çeşitli şeyler üzerine
yazıldığını biliyoruz. Buna mukabil sünnet, yazılmamasına rağmen bize
kadar nasıl ulaşmıştır? Hemen ifade edelim ki, müslümanlar Hz.
Peygamber'in sünnetini nakletmede olağanüstü titizlik göstermişlerdir.
Öyle ki, sünnetin nakli ile ilgili bir ilim dalı dalı (Hadis Usulü) dahi
teşekkül etmiştir. İftiharla belirtelim ki, burada da en büyük rolü
yine Müslüman Türkler oynamışlardır. Buhari ismi ile meşhur hadis kitabı
en sağlam kabul edilen altı kitabın en meşhurudur ve Buharalı bir alim
tarafından vücuda getirilmiştir.
İcma-ı ümmet de denen icma, ittifak
etmek anlamına gelmektedir. Hukuki kavram olarak aynı asırda yaşayan
müslüman ve müçtehit hukukçuların herhangibir şer'i hüküm üzerinde
ittifak etmelerine denmektedir. İcma, bazan Kur'an ve Sünnet'teki hükmü
teyit eder, bazan da açıklığa kavuşturur. Bir meselenin icma olarak
kabul edilebilmesi için, irade açıklayanların müslüman ve müctehit
olması, bu şartlara haiz olanların bütününün ittifak etmeleri, durumun
Hz. Peygamber'in vefatından sonraki bir dönemde meydana gelmesi ve
icmanın konusunu şer'i bir meselenin teşkil etmesi gerekir. İcma sarih
olabileceği gibi zımni de olabilir.
Kıyas'a gelince, aralarında
illet benzerliğinden dolayı, hakkında açık hüküm bulunan şer'i bir
meselenin hükmünü diğerine de uygulamaktır. Kısaca kıyas bir içtihat
hadisesidir ve iki mesele arasındaki illet benzerliğini bulma
gayretidir. Sanırım burada İslâm hukukunda içtihat hususunda biraz bilgi
vermek yerinde olacaktır.
Bilindiği gibi içtihat, müçtehit
hukukçunun İslâm hukuku kaynaklarına dayanarak hüküm çıkarmasına
denmektedir. Kitap ve Sünnet'te hukuki bir mesele hakkında açık hüküm
bulunmadığı zaman meseleyi çözümleyebilmek için ehliyetli kişilerce
içtihat yapmak gerekir. Öyleyse içtihat, İslâm hukukunun dinamizmini,
canlılığını başka bir ifade ile hayata uymasını sağlayan en önemli
unsurdur. Zira yüzyıllar sonra ortaya çıkacak bir mesele hakkında her
zaman Kur'an'da ve Sünnet'te hüküm bulmak mümkün değildir.
İşte bu
boşluğu doldurma görevi müçtehit hukukçunundur. Bu, devlet başkanı
olabileceği gibi sıradan bir vatandaş ta olabilir. Ancak içtihat
edebilme ehliyetine sahip olması gerekecektir. Görüldüğü üzere İslâm
hukuku teferruata ilişkin hükümlerin doldurulmasını dahi ehliyetli
ellere bırakmıştır.
Burada şöyle bir soru akla gelmektedir: Acaba her devirde özellikle günümüzde içtihat yapmak mümkün müdür?
Bu
soruyu cevaplandırabilmek için müçtehitler arasında bir ayrım yapmak
gerekecektir. İlki mutlak müçtehittir. Dört mezhebin kurucuları gibi.
İkincisi, mezhepte müçtehittir. Belirli bir mezhebin metodlarına bağlı
olarak içtihat yapanlar. Ebu Yusuf ve İmam muhammed gibi. Üçüncüsü,
meselede müçtehiddir. Bütün İslâm hukukunda olmasa da belirli konularda
içtihat yapabilen hukukçulardır. Serahsi, Halvani gibi. Dördüncüsü,
tahriç sahibidir. İçtihat yapamayan ancak bir kaç manaya gelebilen
görüşleri izah edebilen hukukçudur. Yine Türkistanlı Kasani ve Merginani
gibi. Beşincisi, tercih sahibidir. Mevcut görüşlerden birini tercih
edebilen hukukçudur. Ebussud ve İbni Kemal gibi. Altıncısı, temyiz
sahibidir. Muteber olan ve olmayan görüşleri ayırabilen hukukçudur.
Halebi gibi. Yedincisi, sırf mukallitdir. Eski hukukçuların görüşlerini
sadece nakleden hukukçudur.
Bu ayrımı yaptıktan sonra 9. veya 14.
asırda içtihat kapısı kapanmış mıdır, sorusuna cevap arayabiliriz.
Tarihi bir vakıa olarak kapandığı iddia edilen kapı sadece mutlak
müçtehitlik kapısıdır. İslâm hukukçuları yeni bir mezhebin tesisi için
yeni bir içtihat usulünün vaz'ına karşı çıkmışlardır. Sonu gelmeyecek
yeni usuller ve mezhepler sebebi ile hiçbir lüzum ve zaruret olmadan boş
münakaşaların ortaya çıkmasını istememişlerdir. Yoksa diğer içtihat
çeşitleri İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en önemli kurumdur.
Bunların en güzel misallerini ise kütüphaneler dolusu fetva mecmuaları
teşkil etmektedir.
Tali Kaynaklar

İslâm hukukunda bütün
mezheplerce kabul edilen asli kaynaklarının yanında, bazı mezheplerce
kabul edilen, buna rağmen diğer bir kısım mezheplerce kabul edilmeyen
kaynaklar da vardır ki, bunlara tali kaynaklar denmektedir. İslâm
hukukunda ve özellikle İslâmiyetin tesiri altındaki Türk hukukunda sık
sık başvurulan bu kaynaklara kısaca da olsa yer vermeden geçemiyeceğiz.
Bu
kaynakların başında İstihsan gelmektedir. Bir şeyi güzel görmek
anlamına gelen İstihsan, müctehit hukukçunun zaruret, muteber bir
örf-adet kaidesi veya daha kuvvetli bir kıyas sebebi ile kapalı kıyası
açık kıyasa veya özel bir hükmü genel bir hükme tercih etmesidir.Osmanlı
hukukunda uzun tartışmalara sebep olan nakit para vakfı bunun en güzel
misalini teşkil eder.
Tali kaynakların ikincisini İstislah, bugünkü
adı ile amme maslahatı teşkil eder. Amme maslahatı bütün hukuk
sistemlerinde kanun yapma faaliyetlerinin temelini teşkil eder. İslâm
hukukunda kanun koyucu Allah ve O'nun Peygamberidir. Ancak bu kanun
koyucular tarafından bazı konulardaki yasama yetkisi zamanın ülülemrine
verilmiştir. Ülülemr, kendisine verilen bu içi boş yasama yetkisini
kullanırken amme maslahatını esas alacaktır. Ammenin muhtaç olduğu bazı
menfeatlerin temini ve ammeye zararlı olan şeylerin bertaraf edilmesi
hep amme maslahatına istinaden yapılmıştır. Osmanlı Kanunnamelerinde had
ve kısas cezalarının yanında siyaset adı altında verilen cezalar işte
bu prensibe istinat etmektedir.
Bu nedenle amme maslahatı örfi
hukukun temelini teşkil etmektedir. O halde eski Türk sultanlarının iki
dudağı arasından çıkan kanunlar belirli bir prensibe dayanmaktadır.
Yoksa keyfi bir uygulama değildir. Burada yeri gelmişken şu hususa da
temas etmek gerekecektir. Türk-İslâm devletlerinde bu arada özellikle
Osmanlı Devleti zamanında sultanların bir takım kişileri idam ettirdiği
bilinmektedir. Acaba bunlar sultanların keyfi bir uygulamaları mıdır?
Yüzlerce Osmanlı kanunnamesi ve milyonlarla şeriyye sicilleri şahittir
ki, Osmanlı devletinde "kadı marifetinsüz" kimsenin bırakınız şahsı
tavuğu bile kesilmemiştir. Bu nedenle devlete ve millete ihanet eden,
sarayda çeşitli entrikalar çeviren insanların yargılanarak idamına karar
verilmelerinde ve bunların icra edilmesinde yadırganacak bir durum
olmasa gerektir. Bunu ile sürenler neyi savunduklarının farkında bile
değillerdir. Yani bıraksalardı da devleti fesat çeteleri mi yönetseydi?
Uygulamadaki bir kaç şahsın hatasını tarihe mal etmek doğru bir davranış
olmasa gerektir.

Ayrıca ülülemre vergiler koymak, tapu kadastro
muameleleri, nüfus sayımı vb. idari tasarruflar, mahkemelerin yetki ve
görevlerinin belirlenmesi gibi adli düzenlemeler ve gerektiğinde diğer
mezhep hukukçularının görüşlerine müracaat etmek gibi gibi yetkiler de
verilmiştir. Binaenaleyh bu hususlar hep amme maslahatı prensibine
dayanmaktadır. İslâm kolaylık dinidir ve bir şeyin yasak olduğuna dair
delil bulunmadıkça caiz olması esas prensiptir. O halde İslâm da
yasaklandığına dair hüküm bulunmayan hallerde amme maslahatı gereği
hareket ederek hükümler koymak İslâm hukukuna aykırılık teşkil etmez.
Bir
şeyin bulunduğu hal üzere kalması, eski hukuk sistemleri, sahabelerin
görüşleri, genel hukuk prensipleri ve örf ve adet kaideleri de tali
kaynak olarak kabul edilmiştir.
İslâm Hukukunun Tarihi Devreleri
a) Türkler'in Müslüman Olmasından Önceki Devre
İslâm
hukuku doğuşundan günümüze kadar bir kısım devreler geçirmiştir. Bir
şeyin başlangıcı ve geçirdiği devreler incelenmeden o şeyin hakkı ile
anlaşıldığı söylenemez. Bu nedenle İslâmiyetten sonraki Türk hukukunu
daha iyi kavrayabilmek için bu hukukun doğduğu ortama ve doğuş şekline
bakmak gerekecektir. Gerçekten İslâm, insanlığın kelimenin tam anlamı
ile bir buhran geçirdiği, kızların diri diri toprağa gömüldüğü, kadına
insan nazarı ile bakılmadığı, bir erkeğin sayısız kadınla evlenebildiği,
bir kadının da sayısız erkekle birlikte olabildiği, kısacası M. Akif'in
ifadesi ile "kaplanları geçmişti beşer yırtıcılıkta, Dişsiz mi bin
insan onu kardeşleri yerdi" dediği bir ortamda gelmiştir. Hak ve hukuk
tanımaz bu bedevi topluluğu insaniyet mertebesine çıkaran İslâm
olmuştur.
Gerçekten bugünkü insanlık insan haklarından, kadın
haklarından tutun da çevre hakkına kadar ne kadar insani duygu ve
düşünce varsa hepsini İslâma borçludur. Yeri gelmişken ifade edelim,
günümüzdeki yanlış kanatin aksine insana insan olarak bir takım haklar
tanıyan, kadının ayağının altına cenneti koyan, evlenmeyi sınırlayan hep
İslâm hukuku olmuştur. İslâm tek evliliği dörde çıkarmamış, sayısız
evliliği dört ile sınırlamıştır. Hatta birden fazla evlenmeyi de adalet
gibi önemli bir şarta bağlamıştır.
Ayrıca köleliği İslâm tesis
etmemiş, hatta ortadan kalkması için çeşitli yollar öngörmüştür.
Bunların başında yapılan hataların çoğuna ceza olarak bir köle azad
etmeyi bir müeyyide olarak öngörmüş olması gelmektedir. Ayrıca kölelik
sebebini bire indirmiştir. O zamana kadar borçluluk, ihtiyaç,
kuvvetlilik gibi bir çok sebeple köle olabilen insanların sadece savaş
yolu ile esir alınmasını caiz görmüştür. Yine kitabet (para karşılığı
hür olma akti), vasiyet ile kişinin öldükten sonra kölesinin hürriyete
kavuşması ve efendisinden çocuk sahibi olan cariyenin hür olması gibi
yollarla kölelere hürriyetin yollarını açmıştır. O halde İslâm daha
kalıcı bir yol izlemiş, dünyanın her yerinde yaygın olan köleliği bir
çırpıda kaldırıp, kafesten salınan kuşlar gibi köleliğe alışmış
insanları başkalarına yem etmemiş, hürriyete alıştırarak onlara bu
hakları tanımıştır. Ancak öylesine haklar vermiştir ki, köleler
neredeyse imtiyazlı bir duruma gelmişlerdir. "Yediklerinizden yedirin,
giydiklerinizden giydirin" gibi
Burada şöyle bir soru akla
gelebilir: Bütün bu haklar İslâm da vardı da neden dünyaya belgeler
halinde ilan edilmedi? Böyle bir soruya tek cümle ile cevap vermek
gerekirse, "var olan şeyin ilanına gerek görülmemiştir" denilebilir.
Gerçekten malumu ilana gerek yoktur. İnsanlar olmadığı halde elde
ettikleri şeyi ilan ederler.
O halde her hukuki müesseseyi kendi
yeri ve zamanı içinde ele almak gerekir. Aksi çabalar bizi hatalı
değerlendirmelere götürebilir.
İslâmiyet ilk olarak 610 yılında Hz.
Peygamber'e gelmeye başlamıştır. 23 yıllık Hz. Peygamber dönemi
kelimenin tam anlamı ile "Asr-ı Saadet" yani "Mutluluk Asrı" olmuştur.
Bütün hukuki problemler vahiy ya da bizzat Hz. Peygamber tarafından
çözümlenmiştir.
Bu dönemi takib eden Raşit Halifeler devri de İslâm
hukukunun teşekkülü açısından önemlidir. Kur'an bu devirde toplanmış,
sünnet daha net bir şekilde ortaya konmuş ve Hz. Peygamberin rahle-i
tedrisinde yetişen İslâm hukukçuları İslâm hukukundaki içtihadi
boşlukları doldurmaya başlamışlardır.
Raşit halifeler dönemini takib
eden tabiiler devrinde özellikle hadislerin derlenmesi ve içtihadi
meseleler ağırlık kazanmış ve bu durum mezheplerin doğmasına sebep
olmuştur. Önemine binaen İslâmda mezhepler üzerinde daha ayrıntılı
durmak gerekecektir.
İslâmda Mezhepler
Mezhep kelimesi gidilen
yol anlamındadır. İslâm hukukunda da çeşitli fikir akımlarına da mezhep
denmiştir. Mezheperi itikada (inanca) ve amele ait olmak üzere ikiye
ayırarak ele almak mümkündür. Burada bizi ilgilendiren ameli
mezheplerdir. Bilindiği gibi İslâmda mezhepler, Kur'an ve sünnetin
açıkca düzenlemediği konulara ait hükümlerin yine bu iki kaynaktan ancak
bazı esaslara ve diğer kaynaklara müracaat edilerek tesbitinde yani
içtihatta ortaya çıkmıştır. Yoksa İslâmın temel meselelerinde birlik söz
konusudur.
Bilindiği üzere amelde mezhepler dört tanedir. Hanefi,
Şafii, Hanbeli ve Maliki. Bunların her birisinin metodunu ve
kurucularını incelemeye burada zamanımız yetmez. Ancak özet olarak şunu
ifade edelim ki, İslâmda böyle farklı mezheplerin bulunması, İslâmın
yorumlanmasında ve uygulanmasında geniş bir hukuk doktrininin ouşmasına
ve onun evrensel bir boyut kazanmasına önemli ölçüde katkıda
bulunmuştur.
Şu hususu da belirtmeden geçemiyeceğiz: Zikredilen
mezhep sahiplerinin hiç biri bir hukuk mezhebi kuruyorum diye ortaya
çıkmamış ve kimseye gel benim mezhebime katıl diye bir davette
bulunmamıştır. Belki İslâm hukukundaki temayüzleri sebebi ile müslüman
halk ve ilim adamları, onların sözlerine ve görüşlerine itimat etmiş,
zamanla çevrelerinde meydana gelen ilim halkası birer mezhep haline
dönüşmüştür. Zamanın değişmesi ile değişen bazı hükümler ise, daha sonra
gelen İslâm hukukçularınca fetva adı altında çözümlenmiştir.
b) Türkler'in Müslüman Olmasından Sonraki Devre
İslâm
alemini Zerdüştlük ile birleşen Karmatilerin istilasından ve İslâmi
eserlerde kendilerine Türkistan Hakanları, Al-i Efrasyab veya İlk Hanlar
da denilen Karahanlılar, İslâm hukukunun en büyük ekolü olan Hanefi
mezhebini benimsemişlerdir. Bu mezhep içerisinde zirveye ulaşan birden
fazla Türk asıllı hukukçu vardır. İtikatta hak olan iki mezhebten
birinin kurucusu olan Maturidi bunların başında gelmektedir. Bir diğeri
İmam Muhammed’in kitaplarına şerh yazan El-Hakim'üş-Şehid'dir. Yine bir
diğeri Hanefi mezhebinin ikinci İmam-ı Azam'ı unvanına layık görülen
Salih El-Halvani'dir. Bunların sayısını çogaltmak mümkündür. Ancak bu
kısa tebliğde daha fazla ayrıntıya inmeyi gerekli görmüyoruz.
Kısaca
belirtmek gerekirse, Karahanlılar devrinde Semerkant, Keş, Buhara,
Serahs gibi Türkistan şehirleri birer ilim merkezi haline gelmiştir.
Hanefi mezhebinin temel esasları dolayısıyla İslâm hukuku bu merkezlerde
en ince teferruatına kadar incelenmiştir. Bunda Müslüman-Türk devlet
adamlarının hukukçulara gösterdiği iltifatın büyük payı vardır.
Daha
sonra Selçuklular devrinde yine İslâm hukuku bütün yönleri ile
uygulanmıştır. Hatta Müslüman Türkler tarafından İslâm hukuku alanında
hazırlanan ilk resmi hukuk kodu devrin sultanı Melikşah tarafından
hazırlattırılmıştır(1072-1092). Bu dönemin en önemli eseri günümüzde
dahi en önemli kaynaklar arasında yer alan Nizamül Mülk'ün
Siyasetname'sidir.
Ne var ki, bu dönemde yavaş yavaş müctehit
imamlar devrindeki hukuki gelişmeler durmuş ve artık taklit devri
başlamıştır. Hatta 1258 Moğollar'ın İslâm aleminin ilim merkezi olan
Bağdat'ı işgal etmeleri ile İslâm hukukunda fetret devri başlamıştır.
Başka bir ifade ile, bu devirdeki çalışmalar tamamen şekilden ibaret
kalmıştır.
Diğer küçük Türk devletlerindeki hukuki gelişmeleri
buraya almayı gerekli görmüyoruz. Zira Türk-İslâm hukuk tarihinde en
önemli yeri kaplayan Osmanlı devletindeki hukuki gelişmeler bu
devletlerin uygulamalarını da ışık tutacaktır.
Osmanlı Devri
Bilindiği
üzere Osmanlı Devleti tam 625 sene hüküm sürmüş ve bu uzun devrede bir
kısım istisnalar nazara alınmazsa İslâm hukukunu uygulamıştır. Osmanlı
hukuku ile ilgili araştırmalarda genellikle Tanzimattan önce ve sonra
olmak üzere ikili bir ayrım yapılır. Bunun sebebi basittir. Gülhanede
1839 da Sultan Abdülmecit zamanında okunan bir fermanla devletin hukuki,
iktisadi ve ictimai alanlarında bir kısım değişim ve yenileşme
temayülleri öngörülmüştür.
Osmanlı Devletinin başlangıcından
tanzimata kadar ki döneminde İslâm hukukunu uyguladığı rahatlıka
söylenebilir. Bilhassa özel hukuk alanında tam bir uygunluk söz
konusudur. Kamu hukukuna gelince burada üzerinde durulması gerekli bir
kaç önemli mesele vardır:
Kanunnameler:

Tanzimattan önceki
müslüman Türk devletlerinin hemen hemen tamamında padişah veya sultanlar
bir kısım emirler daha doğrusu kanunnameler çıkarmışlardır. Acaba
bunların şer'i dayanağı var mıdır? Bu soruya cevap verebilmek için İslâm
hukukunun ülülemre yetkilere şöyle kısaca bir göz atmak gerekecektir.
Bu yetkileri şu şekilde sıralamak mümkündür: Şer'i hükümleri kanun
haline getirmek, mevcut içtihatlardan birini tercih etmek ve kendisine
tanınan sınırlı yasama yetkisini kullanmaktır. İşte Müslüman Türk
sultanları kendilerine tanınan bu yetkileri amme maslahatını da nazara
alarak kullanmışlardır. Bu durum, örfi hukuk olarak da adlandırılmıştır.
Ancak uygulamada bazı aksaklıkarın olduğu, bu nedenle bütün sultanların
tam anlamı ile şer'e riayet ettikleri söylenemez.
Kardeş Katli
Burada
şöyle bir soru daha akla gelmektedir? Özellikle Osmanlı Sultanlarının
kardeşlerini katletmelerinin şer'i bir dayanağı var mıdır? Osmanlı
Sultanı Fatih Sultan Mehmet'in konu ile ilgili kanun hükmü şöyledir: "
Her kime ki, evladımdan saltanat müyesser ola, nizam-ı alem için
kardeşlerin katletmeği ekseri ulema tecviz etmişlerdir". Bilindiği
üzere, İslâm hukukunda devlete isyana bağy denmekte ve had suçu kabul
edilmekte ve suçlular öldürülmektedir. Bu nedenle devlete isyan edenler
kardeş dahi olsa öldürüleceklerdir. Maksat nizamı alem yani kamu
düzenidir. Ancak bir kişiye bu cezanın verilebilmesi için unsurlarının
tam olarak teşekkül etmesi gerekir. Üzülerek belirtmek gerekir ki,
Osmanlı devletinde bazan suçun unsurları oluşmadan da kardeşler
katledilmiştir. Ancak bu kanun hükmünün şeriate aykırı olduğunu
göstermez. Nitekim günümüzde de hukuka aykırı bir çok işlem yapıldığı
herkesin malumudur.
Tanzimat Osmanlı devletinde bir dönüm
noktasıdır. 1839 da ilan edilen bir fermanla Türk hukukunda ve
teşkilatında Avrupa örnek alınarak bir kısım değişikliklere gidilmiştir.
Burada Osmanlı Sultanlarının İslâm hukukunun kendilerine tanıdığı
sınırlı yasama yetkilerini aştıkları söylenebilir. Fakat burada devletin
içinde bulunduğu siyasi, iktisadi, içtimai şartları ve batının tesirini
de hesaba katmak gerekir.

Sonuç

Yukarıdaki kısa
izahlardan da anlaşılacağı üzere Türkler, diğer milletler gibi tek
vatanlı ve tarih boyu birbirini takip eden tek devletli bir millet
değildir. En önemli dönüm noktaları Müslüman olmalarıdır. Türkler
müslüman olduktan sonra bazı istisnalar dışında İslâm hukukunu tatbik
etmişlerdir. Asırlar boyu İslâmın müdafii olmuş ve onun günümüze kadar
saffetini korumasında önemli roller oynamışlardır. Gerçekten İslâm
hukuku sahasında en önemli eserleri meydana getirenler Müslüman Türk
hukukçuları olmuştur. En son yapmış oldukları Mecelle benzeri meydana
getirilemez bir şaheser olarak karşımızda durmaktadır.
Müslüman
Türkler özel hukuk alanında hemen hemen istinasız İslâm hukukunu
uygulamışlardır. Kamu hukukunda ise, gerek İslâm hukukunda bu konuyu
düzenleyen hükümlerin azlığı gerekse Türklerin büyük devlet tecrübeleri
geniş bir örfi hukukun teşekkülüne zemin hazırlamıştır. Genel olarak
Müslüman-Türk sultanları İslâm hukukunun ülülemre tanıdığı sınırlı
yasama yetkilerini amme maslahatını nazara alarak kullanmışlardır. Bunun
neticesi olarak ortaya çıkan Osmanlı toprak sistemi dünyada benzerine
rastlanmayacak mükemmelliktedir.
Bunun yanında bilhassa uygulamadan
doğan aksaklıkların olduğunu da belirtmek gerekir. Saltanatın babadan
oğula geçmesi İslâm hukukunda benimsenen bir metod olmasa da tamamen
yasaklanmış bir durum da değildir. Asıl olan ehliyettir. Ehliyetli
olduktan sonra kişi oğlunu, oğlan da babasını veliaht tayin edebilir.
Özellikle Osmanlı sultanları arasında ehliyetsiz kimseler olsa bile
hiçbirisi vatanına ihanet etmemiştir. Zira Türklerde vatan ve bayrak
sevgisi her şeyden önde gelmektedir. Öyle ki, vatanın ve milletin
selameti için kardeşlerinden olmayı dahi göze alabilmişlerdir. Aslında
bu büyük bir fedakârlıktır. Bununla birlikte insan unsurunun girdiği her
yerde süistimaller her zaman olmuştur ve olmaya da devam edecektir.
Bu aziz milletin geçmişini saygıyla yad eder, geleceğinin daha aydın olmasını dilerim.

12 Levha Kanunları
Vikipedi, özgür ansiklopedi

12 Levha
Kanunlar (M.Ö. 367, Leges Duodecim Tabularum), günümüz Avrupa Hukukunun
temelini oluşturan Roma’da, ilk yazılı kanunlar olan 12 Levha Kanunları,
Roma toplumundaki Patrici (soylular) ve Pleb (halk) arasındaki sınıf
mücadelesi sonucu hazırlanmıştır.
Roma İmparatorluğu' nda yazılı
kanunlar olmadığı dönemde, örf ve adete göre hareket edilirdi. Bu örf ve
adetleri de ancak Patrici' ler bilirdi. Bunun için Patrici' ler, örf ve
adetlerin yazıya geçirilmesine, mümkün olduğu kadar uzun bir zaman
karşı koymuşlardı.
Pleb’ lerin baskısıyla M.Ö. 450’ de kanunları
yazmak üzere 10 kişilik bir komisyon ('decemviri legibus scribundis')
kuruldu. Solon Yasaları' ndan da yararlanılarak 2 yılda hazırlandı. 12
madeni veya tahta levha üzerine yazılarak ve meclisin onaylamasından
sonra, herkesin görebilmesi için Roma' nın en büyük meydanına (Forum
Romanum) asıldı. M.Ö.307' de Galler' in Roma'yı yağmalamalarında imha
edilene kadar orada asılı kaldı.
Bu levhalarda aile hukuku, veraset
hakkı, dava hakkı, borç ve ceza kanunu na dair hükümler vardı. Bunlar
Roma Hukuku' nun hiç değişmeyen esaslarını teşkil ettiler. Bu kanunlar
dizisi ile iki toplum arasında daha önce hiç olmayan adalet ve dürüstlük
mekanizması kurulmuş ve güçler Patrici’ li ve Pleb’ li büyük toprak
sahipleri tarafından paylaşılmıştır. Böylece, her iki halk grubu da
seçme seçilme hakkı edinmiş, toplumdaki sınıf farklılıkları için
ekonomik durum belirleyici olmuştur.
Bazı suçlar ilâhların mukaddes
haklarına tecavüz şeklinde anlaşılmış, suçlu cemiyet dışı ve her türlü
haklardan mahrum bırakılmıştır (herkes tarafından öldürülebilir).
Şahıslara yönelik suçlarda şahsî intikam usûlü kullanılabilir. Diyeti
kabul etmeyen suçlu, zarar görene teslim edilir; o da göze göz, dişe diş
şeklinde öcünü alır. Aile reisinin (babanın) riyaseti altındakilere
karşı hayat ve ölüm hâkimiyeti vardır.
Tarihçi ve hukukçuların naklettiği kısımlardan anlaşıldığına göre 12 Levha Kanunları' nda iki gaye güdülmektedir:
Siyasi
gayesi: Asillerle halk arasında mümkün olduğu kadar eşitlik sağlamak ve
vatandaşları, idarecilerin keyfi davranışlarına karşı korumak. (Ancak
kanunlar bunu tam mânasıyla gerçekleştirememiştir; o devirde asiller ile
halk arasındaki evlenme yasağı devam etmişir.)
Hukuki gayesi: Eski teâmül hukukunu (örf ve adet hukunu) toplayıp tesbit etmektir.
Bazı örnek hükümler

Bir
kimse, kendisine borçlu olan vatandaşı majistra (hâkim) önüne götürür,
borçlu borcunu ödeyemezse muayyen şekillere riâyet ederek ona el koyar,
evine götürür ve zincire vurur. Muayyen zaman içinde yine ödeyemezse
öldürebilir. Veya köle olarak satar. Alacaklı birden fazla ise borçlu,
alacaklar nisbetinde parçalara ayrılır.
Vatana ihanet, ana veya babayı öldürme, kundakçılık (suçlu kırbaçlanır, zincire vurulur, ateşle öldürülür).
Yalancı şahitlik (suçlu uçuruma atılarak öldürülür).
Gece
bir hırsızlık olursa ve hırsız suçu işlerken yakalanırsa,
öldürülebilir. Daha hafif durumlarda yaptığı zararın iki misli
ödettirilir. Günümüz Avrupa hukukunun temelini oluşturan bu kanunlar
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin de temeli sayılmaktadır.
Ayrıca Bakınız: Roma Hukuku

Roma Hukuku

Roma Hukuku, kamu hukuku ve özel hukuk ayrımına
dayanmaktadır. Beşeri bir sistem olarak İÖ 7. yüzyılda kurulan Roma
İmparatorluğu'nda ve MS 396'da ikiye bölünmesinden sonra Bizans
imparatorluğu'nda hüküm sürmüştür. 5. yüzyılda Justinanus, Corpus Juris
Civilis denilen külliyatı toplamıştır. Kıta Avrupa ülkeleri hukuku bu
külliyat temeline dayanmaktadır. MS 6.yy.da Iustinianus Batı Roma
İmpratorluğunu kaybettiği toprakları yeniden kazanmak ve Roma hukukunun
bütün bu topraklarda eski saf haliyle uygulanmasını sağlamak amacıyla
çalışmalar başlattı. Bu çalışmalar sonunda bir kanunlaştırma hareketi
olan Corpus Iuris Civilis oluştu. Corpus Iuris Civilis 4 bölümden
oluşmaktadır: Institiones, Digesta, Codex ve Novella. Institiones ve
Digesta'da klsik dönem hukukçularının eserlerinin derlendiğini, Codex'te
Iustinianus'a kadarki imparator emirnamelerini, külliyata daha sonradan
eklenen Novella'da ise Iustinianus'un emirnamelerini görüyoruz.
Glossator'ların (şerhçiler) çalışmaları çağdaş hukuka tesir etmiş, Roma
Hukuku'na bağlı ülkelere "civil law" denilmiştir.

Vikipedi, özgür ansiklopedi

Roma Hukuku
1- Devirleri
Roma
hukuku, başlangıcı Roma tarihinin ilk devirlerine kadar uzanan ve
milâdî altıncı asırda Jüstinyen'in (Justinianus) kanunlarıyle nihayet
bulan uzun bir gelişmenin mahsulüdür. Yani bu intişafın takriben bin
yıldan fazla sürmüş bir tarihi vardır. Bu uzun gelişme çağlarında mezkür
hukuk âni değil, tedricî inkılâp ve değişmelere uğramış, mütemâdiyen
şeklini değiştirmiştir. Öyle ki meselâ cumhuriyet ve prenslik
devirlerinin hukuku, Jüstinyen hukukundan derin bir şekilde
ayrılmaktadır. Doğrudan doğruya Roma hukukundan ve bu hukukun modern
hukuklar üzerindeki tesirinden bahsedildiği zaman daha çok son safhası
(Jüstinyen hukuku) kastolunmaktadır.
Umûmiyetle Roma hukukunu kavrayabilmek için şu beş devreyi göz önünde bulundurmak gerekir:
a)
Roma'nın başlangıcından (M.Ö. 754), milâttan önce dördüncü asra kadar
süren "eski hukuk devri". Bazı müellifler bu devre "krallık devresi"
demişlerdir.
b) İkinci Pön harbinden (M.Ö. 200) Prensliğin kuruluşuna kadar devam eden devre.
Bazılarına göre bu devre M.Ö. 509 yılında kralların kovulmasıyla başlar ve adına "cumhuriyet devri" denir.
c) Prenslik devrinden milâdî üçüncü asrın ortalarına kadar devam eden "klasik hukuk devri".
Bazı
Roma hukukçularına göre bu devre M.Ö. 27 yılında Augustus ile başlayıp
M. 284 yılında Diocletianus ile son bulan "pirenslik" devridir.
d) Klâsik hukuk edebiyatının birden sona ermesiyle başlayan ve Jüstinyen kanunlarıyla sona eren "Bizans" devri.
Daha
çok amme hukukunu nazar-ı itibare alanlara göre bu devre M. 284-565
yılları arasında geçer ve "aşağı imparatorluk devri" adını alır.
e) 565'ten 1453 yılına kadar devam eden "Bizans İmparatorluğu" devresi.

2- Devirlerin Hususiyetleri
a) Birinci devre
Bu
devre hukukunda cezâî hükümler çoktur. Hukukî münasebetlerin çoğu,
muhtemelen menşeleri rahiplerin dinî hukuklarında bulunan cezâî
hükümlerin ve kanunların himâyesine alınmıştır. Ancak cumhuriyet
devrinden önce yazılı bir hukuk mevcut olmayıp teâmülî hukuk hakimdir.
Bu sebeple de mevkür devreye ait bilgiler kat'i değildir.
b) İkinci devre
Bu
devrede hukukî münasebetleri tanzim eden üç nevi kanun ve hukuk kaynağı
ile karşılaşıyoruz: Oniki levha kanunu, halk meclisleri kanunları ve
pretor beyannâmeleri.
aa- Oniki levha kanunu
M.Ö. 452 yılında
yazılı olmayan hukuku tedvin için halk tarafından seçilen on kişi iki
yıl çalışarak oniki levhaya, hukukun bütün sâhalarına ait maddeleri
yazmışlar ve bunlar halk meclislerince kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Bronz
veya tahta yahut da fildişinden olduğu söylenen levhalar Roma'nın en
büyük meydanına (Forum Romanum) asıldı ise de 60 yıl sonra Galler'in
Roma'yı yağmalamaları sırasında imha edilmiştir.
Tarihçi ve hukukçuların naklettiği kısımlardan anlaşıldığına göre 12 Levha Kanunları iki gaye güdüyordu:
Siyasi
gayesi: Asillerle halk arasında mümkün olduğu kadar eşitlik sağlamak ve
vatandaşları, idarecilerin keyfi davranışlarına karşı korumak. ancak
kanunlar bunu tam mânasıyla gerçekleştirememiştir; o devirde asiller ile
halk arasındaki evlenme yasağı devam etmektedir.
Hukuki gayesi: Eski teâmül hukukunu toplayıp tesbit etmek.
Oniki
Levha Kanunu ibtidâî bir hukuk seviyesini temsil etmektedir. Ayrıca
umûmiyetle Roma hukukuna hâkim olan "şekilcilik" karakteri burada da
kendini göstermektedir. Bazı örnek hükümler:
Bir kimse, kendisine
borçlu olan vatandaşı hâkim (majistra) önüne götürür, borçlu borcunu
ödeyemezse muayyen şekillere riâyet ederek ona el kor, evine götürür ve
zincire vurur. Muayyen zaman içinde yine ödeyemezse öldürebilir. Veya
köle olarak satar. Alacaklı birden fazla ise borçlu, alacaklar
nisbetinde parçalara ayrılır.
Devlete ve ammeye karşı işlenen
suçların çoğuna ölüm cezası verilir: Vatana ihanet, ana veya babayı
öldürme, kundakçılık (suçlu kırbaçlanır, zincire vurulur, ateşle
öldürülür), yalancı şahitlik (suçlu uçuruma atılır), hâkimin rüşvet
alması, üfürükçülük bu suçlar arasındadır.
Bazı suçlar ilâhların
mukaddes haklarına tecavüz şeklinde anlaşılır, suçlu cemiyet dışı ve her
türlü haklardan mahrum bırakılır. Herkes tarafından öldürülebilir.
Hususî
menfaatlere ve şahıslara yönelik suçlarda şahsî intikam usûlü câridir.
Diyeti kabul etmezse suçlu, zarar görene teslim edilir; o da göze göz,
dişe diş şeklinde öcünü alır.
Hırsızlık gece olur, suçu işlerken
yakalanırsa hırsız öldürülebilir. Daha hafif durumlarda hırsız yaptığı
zararı iki misli ile öder.
Aile reisi babadır. Riyaseti
altındakilerin hayat ve ölümlerine şâmil bir baba hâkimiyeti vardır.
Bazı malların mülkiyetinin devren iktisabı için malın, tarafların, beş
şâhidin (bâliğ Roma vatandaşı) ve bir terazicinin hazır bulunması
şarttır. Ve bir seri şeklî muâmele cereyan eder..."
ab- Halk meclisleri
Majistra'nın
teklifi, çeşitli halk meclislerince kabul edilmekle kanun hükmünü
alırdı. Oniki Levha Kanunları böyle kabul edilmiş ve daha sonra da bu
şekilde bir çok kanun çıkarılmıştır.
ac- Pretor beyannâmeleri
Pretor
bir nevi hâkimdir. M.Ö. 367 yılına kadar kazâî kuvvet, cumhuriyet
devletinin en yüksek makamları olan Konsüller'in elinde idi. 367'de
şehir dahilindeki vatandaşların dâvaları ile meşgul olmak üzere
pretorluk makamı ihdâs edildi.
Pretor sadece bir hâkim ve adliye
memuru değildi. Konsülün halefi olduğu için kazâ sâhasında Roma
devletinin isteğini temsil ederdi. Bu sebeple hukuku inkişaf ettirmek
vazifesi de ona aitti.
Önceleri Oniki Levha Kanunu'na göre dâvacının
iddiâları jüri tarafından dinlenir, haklı görüldüğü takdirde pretora
düşen kanunu tatbik etmek, dâvalıyı mahkûm eylemekten ibaret olurdu.
Fakat
devletin ve iktisadî şartların terakkisi neticesinde eski kanunlar
hukukî hayatın tanzimi için kâfi olmaktan çıkmış; hüsnüniyete dayanan
şekilsiz muâmeleler çoğalmıştı. Bunun üzerine "formül usûlü" kabul
edildi. Bu usûle göre taraflar, anlaşmazlık halinde hakimin kararına
tâbi olmaya kendilerini icbar eden bir anlaşma akdediyorlardı. Hakimi
bağlayan bu anlaşma kısa bir formül şeklinde yazılıyordu. Pretor da her
yıl riâyet edeceği prensipleri beyaz bir levhaya yazarak ilân ediyordu
ki buna beyanname mânasında "edictum" deniyordu. Beyannamelerde yazılı
prensip ile kaideler sonra gelen pretorlar tarafından da tatbik
edilebilirdi. Bu şekilde, kanunlar ve teâmüllerin yanında bir de pretor
hukuku inkişâf etti. Bu hukuk, amme menfaati uğrunda medenî hukuku
düzeltmek, ona yardım etmek, onun yerini tutmak üzere pretorlar
tarafından konmuş hukuktur.
Umûmiyetle pretorlar Roma hukukunu
inkişaf ettirmiş, eski dar, şekilci, bazen zâlim kaideler yerine daha
ileri, insanî prensipler vazetmişlerdir.
c) Üçüncü devre
Prenslik
devrinde daha önceki hukuk kaynakları devam etmekle beraber bazı
değişiklikler olmuş ve bu arada Senatus (âyân meclisi) kararları önemli
rol oynamıştır. Sezar, Senatus ile mücâdele edip onu nüfuzu altına
aldığı halde evlâtlığı Augustus ona hürmet göstermiş ve muhafaza
etmiştir. Senatus'un kanun koyma selâliyeti yoktu, o bir istişâre mercii
idi. Fakat halk meclislerinin kabul ettiği kanunlar çok defa
Senatus'dan gelen teklife uygun olurdu.
Augustus ictimâî emellerini
gerçekleştirmek için halk meclislerinden istifade etmiş, Roma cemiyetini
bozulmaktan korumak maksadiyle evlenmeyi teşvik, köle azat etmeyi
meneden kanunları buradan çıkarmıştır.
Bu devrede inkişaf eden bir
hukuk kaynağı da imparator emirnâmeleridir. Devrin özelliği icabı
pretorun selâhiyeti daralmış, imparatorların iktidar ve selâhiyeti
artmış, emir ve beyanları kanun mahiyetini iktisap etmiştir.
Yine bu
devrede imparatorlar tarafından hukuk âlimlerine, hukuki sorulara cevap
verme, açıklama... selâhiyeti verilmiş, zamanla âlimlerin cevap ve
açıklamaları kanun hükmünü hâiz olmuş, büyük hukukçular yetişmiş ve
eserler vücuda getirilmiştir.
d) Dördüncü devre
Mutlak kırallık
devrinde devletin idaresi tamamen hükümdarın eline geçtiği zaman onun
herhangi bir hukukî faaliyeti, şekli ne olursa olsun kanun hükmünü
alıyordu. Hukukî lisanın eski ağır ve dar şekli terkediliyor, vak'aların
münferid olarak halli, hukukun kanunlarla tanzimine tercih ediliyordu.
Bunun sebebi kanunların pek çok ve dağınık oluşu idi. Yine bu sebeble
kanunların toplanması faaliyetine girişildi. Birçok toplamalar ve
tedvinler arasında en önemlisi İstanbul'da İmparator Jüstinyen
tarafından yapılanıdır. İmparatorun emriyle I. ve III. asırda yaşamış
olan 39 hukukçunun eserlerini 16 kişilik bir komisyon derlerdi. Bu
mecmûa 30.12.533 tarihinde mer'iyete girdi. Bundan önce ve sonra da
önemli toplama ve derlemeler yapılarak mer'iyete kondu. Jüstinyen
müdevvenatı dört kısımdan mürekkep olup hepsine birden "Corpus juris
Civilis" denir ki "Medenî Hukuk Külliyâtı' mânasını ifade etmektedir.
e) Beşinci devre
Jüstinyen'in
faaliyetiyle Roma hukukunun bin senelik inkişâfı sona ermiştir.
İmparatorluğun yıkılmasından sonra XI. asırdan itibaren kuzey
İtalya'daki hukuk mektepleri mezkür müdevvenâtı ele almış, okutmuş,
işlemiş ve modern hukuk üzerindeki tesirini temin etmişlerdir.

3- Roma Hukukunun Sistemi
Her
ilim kendi mevzûunu rasyonel bir sistem çerçevesi içinde; yâni bazı
esaslara göre tertip edilmiş bir nizam dahilinde arzetmek ister.
Jüstinyen
müdevvenâtından Institutions kısmının baş tarafında ve daha başka
kısımlarda hukuk ilmini ikiye ayıran bir metin görülmektedir:
"Bu
tahsilin iki kısmı vardır: Amme hukuku ve Hususî hukuk. Amme hukuku Roma
devletine, Hususî hukuk ise fertlerin menfaatlerine tealluk eder; çünkü
bazı menfaatler umûmun menfeatlerindendir. Bazıları ise özel menfeati
alâkadar eder."
Bugün yukardaki taksime temel teşkil eden "Umûmî
veya husûsî menfeat" mülâhazası tatminkâr olmamakla beraber âmme-husûsî
ikiliği, hukuk taksiminde günümüze kadar devam etmiştir. Roma hukuku
müdevvenâtı içinde âmme hukukuna pek tesadüf edilmez ve modern hukuka bu
bakımdan önemli bir tesir bahis mevzûu değildir. Fakat husûsî hukuk
sâhasında durum aksinedir.
Hususi hukuk Gaius ve Jüstinyen'in eserlerinde şu taksime tâbi tutulmuştur:
"Kullandığımız bütün hukuk ya şahıslara, ya mallara, yahut da dâvalara tealluk eder."
Zamanla
âmme hukuku -Avrupa hukuklarında- esas teşkilât, idare, ceza, devletler
umûmî... kısımlarına ayrıldığı gibi husûsi hukukun bu üçlü taksimi de
değişikliğe uğramıştır:
a- Şahıslara tealluk eden hukuktan "Şahsın Hukuku" ve "Aile Hukuku".
b- Mallara tealluk eden hukuktan "Aynî Haklar" veya "Eşya Hukuku", "Borçlar Hukuku" ve "Miras Hukuku".
c- Dâvalara ait hukuktan ise "Usûl Hukuku" doğmuştur. Bugün Usûl Hukuku, amme hukuku kısmında yer almaktadır.

4- Roma Hukukunun Tatbik Sâhası
Roma Hukuku tatbik sâhası bakımından cumhuriyetin son asırlarında ikiye ayrılmıştır: Medenî Hukuk, Kavimler Hukuku.
"Medenî
Hukuk" asıl Roma Hukuku'dur ve yalnızca romalı vatandaşlara tatbik
edilir. Diğer milletler -Romalılara göre- medenî olmadıklarından onlara
bu hukuk tatbik edilmez; onlar hukuk dışı kabul edilirler ve Roma
hukukunun bahşettiği haklardan faydalanamazlar. Hukukî münasebetleri,
kendi örfü-âdetlerine veya özel hukuklarına göre tanzim edilir ve buna
da "Kavimler Hukuku" denir.

5- Roma Hukukunun Dünya Hukukuna Tesiri
Bugün
yürürlükte bulunan hukuk sistemlerinin çoğunun kaynakları arasında Roma
hukuku vardır. Almanya, Fransa, İtalya, İsviçre ve dolayısıyle Türkiye
gibi memleketlerde husûsi hukuk kaidelerinin mühim bir kısmının
kaynağını Roma hukuku teşkil etmektedir. Bu tesirin başlangıcı XII.
asırda İtalya'da Bolonya Üniversitesindeki tedrisat ile olmuştur.
Avrupa'nın çeşitli yerlerinden buraya akın eden talebe, okudukları ve
öğrendikleri Roma hukuku mefhumlarını memleketlerine dönüp hâkim
oldukları zaman tatbik etmekten çekinmiyorlardı. Bu kapitalist hukuk
yeni zamanı hazırlayan ictimâî ve iktisadî şartlara uygun geliyordu.
İşte bilhassa İtalya'da tahsil etmiş hukukçular vasıtasıyle Roma
hukukunun Batı memleketlerine sirâyet etmesine ve onlar tarafından kabul
edilmesine "Roma Hukukunun iktibası (reception)" denmektedir.
Orta
zamanların sonunda kendilerine "Roma İmparatoru" dedirten Alman
İmparatorları XV ve XVI. asırda Roma hukukunu kül halinde kabul ettiler
ve 1 Ocak 1900'de Alman Medenî Kanunu kabul edilinceye kadar mezkür
hukuk yürürlükte kaldı.
Roma Hukuku Yunatistan'da da 1940 yılına kadar câri olmuştur.
Bugün
Roma Hukuku hiçbir yerde doğrudan doğruya yürürlükte değildir. XIX. ve
XX. yüzyılda Avrupa ve Avrupa harici devletler, hukukun çeşitli
sâhalarında millî kanunlar yapmışlardır. Ancak buralarda hususî hukukun
kanun ve kaideleri -memleketlere göre az veya çok olarak- Roma
hukukundan gelmektedir. Güney ve Orta Amerika ile Asya ve Afrika'nın
birçok devleti kanunlarını, Fransız, Alman ve İsviçre kanunlarını model
alarak yaptıkları için Roma Hukuku mefhumları bu kanunlarda -dolaylı
olarak- yaşamaktadır.
Bu sebeple birçok memleketin Hukuk Fakültelerinde Roma Hukuku kürsüleri vardır ve bu hukuk tedris edilmektedir.

ROMA HUKUKU

Uluslararası Hukuk
Vikipedi, özgür ansiklopedi

Uluslararası
hukuk, uluslararası ilişkiler altında bir disiplindir. Uluslararası
ilişkilerin hukuksal boyutunu bilimsel bir disiplin içinde inceler.
Devletler ararası hukuk da denir. Ancak uluslararası ilişkilere yeni
aktörlerin girişi bu dalı sadece devletler arası olmaktan çıkarmıştır.
Bazı üniversitelerde hukuk fakültesi altında yer alır, ama genel uygulama uluslararası ilişkiler bölümleri içinde olmasıdır.

Alt Dalları

Uluslararası Hukuk, Devletler Hukuku (Genel)
Deniz ve Su Hukuku (Okyanus Hukuku)
Uluslararası Ticaret Hukuku
Uluslararası Özel Hukuk
Uluslararası Örgütler
Savaş-Barış Hukuku
Uluslararası Akarsular Hukuku
Uzay Hukuku
20. yüzyılda uluslararası hukuğun en önemli konularının başında Birleşmiş Milletler Hukuku gelmiştir.
Uluslararası
hukuk disiplini Türkiye'de henüz gelişme aşamasındadır. Ankara
Üniversitesi SBF, Karadeniz Teknik Üniversitesi ve Çanakkale Onsekiz
Mart Üniversitesi [uluslararası ilişkiler bölümlerindeki çalışmalar son
dönemde dikkat çekicidir.
Sadece bu konuya odaklanmış az sayıda
kurumdan biri de Ankara'da faaliyetlerini sürdüren UHAM'dır
(Uluslararası Hukuk Araştırmaları Merkezi). Ayrıca yine Ankara merkezli
DESHAM da (Deniz ve Su Hukuku Araştırmaları Merkezi) uluslararası
hukuğun dar bir alanında çalışmalarını sürdürmektedir.
Türkiye'de
sadece bu alanda faaliyet gösteren tek dergi UHP'dir (Uluslararası Hukuk
ve Politika). Ayrıca SBF, İİBF ve hukuk fakültelerinin dergilerinde de
bu konuda yayınlara rastlanmaktadır.

Halkoyuna sunulan 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un tam metni şöyle:
MADDE
1: 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın
77'nci maddesinin birinci fıkrasında geçen 'beş' ibaresi 'dört' olarak
değiştirilmiştir.
MADDE 2: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 79'uncu
maddesinin ikinci fıkrasında geçen 'seçim tutanaklarını' ibaresinden
sonra gelmek üzere ve cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını' ibaresi;
son fıkrasında geçen 'halkoyuna sunulması' ibaresinden sonra gelmek
üzere 'cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi' ibaresi eklenmiştir.
MADDE 3: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 96'ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Türkiye
Büyük Millet Meclisi, yapacağı seçimler dahil bütün işlerindeüye
tamsayısının en az üçte biri ile toplanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi,
Anayasa'da başkaca bir hüküm yoksa toplantıya katılanların salt
çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye
tam sayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz"
MADDE 4: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 101'inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
Cumhurbaşkanı,
kırk yaşını doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliğine
sahip Türk vatandaşları arasından, halk tarafından seçilir.
Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa
Cumhurbaşkanı seçilebilir. Cumhurbaşkanlığına Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeleri içinden veya Meclis dışından aday gösterilebilmesi yirmi
milletvekilinin yazılı teklifi ile mümkündür. Ayrıca, en son yapılan
milletvekili genel seçimlerinde geçerli oylar toplamı birlikte
hesaplandığında yüzde onu geçen siyasi partiler ortak aday gösterebilir.
Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.
MADDE 5: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 102'nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
Cumhurbaşkanı
seçimi, cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasından önceki altmış gün
içinde; makamın herhangi bir sebeple boşalması halinde ise boşalmayı
takip eden altmış gün içinde tamamlanır. Genel oyla yapılacak seçimde,
geçerli oyların salt çoğunluğunu alan aday cumhurbaşkanı seçilmiş olur.
İlk oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamayı izleyen ikinci pazar
günü ikinci oylama yapılır. Bu oylamaya, ilk oylamada en çok oy almış
bulunan iki aday katılır ve geçerli oyların çoğunluğunu alan aday
cumhurbaşkanı seçilmiş olur.
İkinci oylamaya katılmaya hak kazanan
adaylardan birinin ölümü veya seçilme yeterliğini kaybetmesi halinde;
ikinci oylama, boşalan adaylığın birinci oylamadaki sıraya göre ikame
edilmesi suretiyle yapılır. İkinci oylamaya tek adayın kalması halinde,
bu oylama referandum şeklinde yapılır. Aday, geçerli oyların çoğunluğunu
aldığı takdirde cumhurbaşkanı seçilmiş olur. Cumhurbaşkanı göreve
başlayıncaya kadar görev süresi dolan cumhurbaşkanının görevi devam
eder. Cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin usul ve esaslar kanunla
düzenlenir."

alıntıdır

teşekkurler

paylaşım için teşekkurler